熊文聪︱游戏玩法规则：一个客观的实在(4)

最后，依此推理，作为智力成果的游戏（包含外在的视听画面和内在的玩法规则），只要满足作品的构成要件（具有独创性），就是作品，就应当受到著作权保护。无论是在旧法之下，还是在新法之中，都没有必要（而不是“能不能够”）再削足适履地将其视为或类推适用为类电作品、视听作品，即便游戏作品的确存在区别于类电作品、视听作品的差异，但这些差异对于评判它是否应当受到著作权保护毫无价值。当然，这并不是说列举作品类型是没有法律意义的，只是它的法律意义并不在于评判涉案智力成果是否应当享有著作权，而在于其他法律问题上——在界定权利内容、权利归属、权利限制和权利保护期等方面，作品类型之划分是非常有意义的。[6]

三、游戏玩法规则是不受保护的“思想”吗？

“思想/表达二分法”是著作权法中一个颇具特色的规则，但却常常被误读。一种观点认为，思想之所以不受保护，是因为思想是抽象的，只存在于作者内心。但是，这种观点逻辑上是不自洽的，既然思想是抽象的且只存在于作者内心，作为旁人的法官，又怎么可能知道作者思想的具体内涵及其边界呢？既然连其是否存在都不知道，又怎么可能分辨它到底是思想还是表达呢？
另一种观点认为，如果思想受保护，就会造成思想被垄断，阻碍社会的进步。这一推理同样不成立。试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律要保护表达，且保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步呢？如果说思想受保护会导致垄断而表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，大家总是说人类的精神财富永不枯竭。
再一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁止不同的表达（智力成果），如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达（智力成果），那这就是一个多余的概念。并且，法律要做到只保护“表达”而不保护“思想”，必须满足一个前提，即思想与表达在物理上是可分离的，但诚如前文所言，思想（抽象所指）与表达（具象能指）本身是任何作品的正反两面而已，它们是一体的、不可分离的。文如其人、文以载道，语言学家和社会大众做不到将二者分开，法官照样做不到。
唯一可能的解释是，“思想/表达二分法”意义上的“思想”与“表达”，根本就不是我们日常生活或语言符号学所理解的思想与表达，它们只是被法官巧妙地借来，用于降低其说服成本，提高其说服效果的修辞术而已。[7]它们同独创性概念一样，并不是为了解决实然层面的事实问题，而是为了解决应然层面的价值问题。说得再直白一点，著作权法真正不予保护的，不是抽象的但客观存在的思想，而是不具有独创性的、惯常化的智力成果，或非常伟大的、极其稀缺的智力成果。这是因为，假如这两类智力成果沦为私有财产，则会严重阻碍社会发展，大大抬高公众使用成本，所以应当将其排除在著作权保护之外。以下图表示即为：