期刊｜谢登科：刑事电子数据取证的基本权利干预——基于六个典型案例的分析(11)

第三，侦查机关电子数据取证行为并不会直接阻碍言论表达。在涉言论自由类的刑事案件中，比如侮辱罪、诽谤罪，虽然法院最终对作出的定罪量刑裁判会威慑、阻吓被告人再次发表不当言论，但侦查机关对言论表达类电子数据的取证行为并不会阻碍其言论表达。国家机关对公民言论自由权最主要的干预来自言论审查，并会根据审查情况作出是否允许表达的决定。侦查机关在收集涉言论表达类电子数据时，虽然也会审查其中所承载的言论内容，但其主要是审查所要收集的电子数据与案件是否具有关联，并根据审查结果决定是否收集该电子数据，而不是要作出是否允许自由表达的决定。因此，言论表达类电子数据取证中的“审查”与言论审查存在本质区别，其并不会对言论表达产生阻碍效果。
(二)电子数据取证可能会干预出版自由
广义的言论自由包括出版自由。相对于狭义言论自由而言，出版自由权有其自身特点，这就决定了对于涉出版自由类电子数据取证，有可能干预出版自由权。在出版之前的阶段，出版自由有可能受到干预，因为出版自由不仅存在于获取信息与传播信息阶段，而且存在于中间的编辑、出版和印刷等阶段，国家在上述阶段均有可能对出版自由施加影响。出版自由除了要保护出版者所要表达的思想和观点外，还需要保障出版所依赖的物质和技术基础。因此，对出版物类电子数据的收集取证有可能干预出版自由权。
案例五：付某非法经营案
在付某非法经营案中，侦查机关搜查扣押了吴某在互联网上销售《洗脑的历史》一千余册，经新闻出版部门鉴定认为《洗脑的历史》为非法出版物。付某辩称其出版书籍属言论自由。法院经审理后，没有采纳被告人辩护意见，而将这些书籍作为定案依据，认定杨某构成非法经营罪。
案例六：快播公司传播淫秽物品牟利案
在快播公司传播淫秽物品牟利案中，北京市海淀区文化委员查获并扣押4台涉案服务器，从中提取视频文件29，841个。经鉴定，其中21，251个视频文件属淫秽视频。法院经审理后将上述电子数据作为定案依据。
在上述两个案件中，由于涉案书籍和视频分别为非法出版物和淫秽视频，出版、传播上述书籍和视频已经不属于出版自由权的保护范围。为了探讨电子数据取证与出版自由权之间的关系，可以假设上述书籍和视频文件属于出版自由权保护范围，这种假设在实践中具有合理性，因为在未对出版物鉴定之前，侦查机关无法确定其是否属于非法出版物或淫秽视频。比如在案例六中，有大部分视频文件被鉴定为淫秽视频，另有小部分视频并没有被认定为淫秽视频。若上述书籍和视频文件属于出版自由权保护范围，侦查机关(行政机关)搜查扣押书籍和视频就可能会干预出版自由权。侦查机关可以在出版物的编辑、制作、印刷阶段来干预出版自由权，比如通过搜查扣押印刷设备、视频制作设备等方式；也可以在出版物的传播阶段来干预出版自由，比如搜查扣押出版物。上述两案中，侦查机关(行政机关)都是在传播阶段通过搜查扣押出版物来干预出版自由。