期刊｜谢登科：刑事电子数据取证的基本权利干预——基于六个典型案例的分析(9)

为了彰显对通信类电子数据自身所承载基本权利的保障，可以考虑在“搜查扣押 数据提取”模式中，对后期的通信类电子数据调取行为亦应设置相应审批程序。
第二，通信类电子数据的调取程序，因缺乏审批程序而无法有效保障公民通信自由权。通过网络通信服务商等第三方主体的配合来监控电子邮件或调取涉案电子邮件，是较为常见的通信类电子数据取证方式。比如作为世界最具神秘色彩的谍报机构之一，英国军情五处电子邮件监控中心负责监控该国所有往来电子邮件，网络服务商都必须与该中心监控设备相连，以便其监控所有电子邮件。这种取证方式就涉及对通信类电子数据的技术侦查措施，其适用需符合《刑事诉讼法》中关于技术侦查措施的法定条件和程序。侦查机关可以通过调取向网络运营商、服务商等主体收集通信类电子数据，调取程序的要求和纸质邮件调取程序基本相同。比如在徐某走私普通货物、物品案中，侦查机关就从网易公司调取了电子邮箱中邮件往来内容和附件中合同、发票等电子数据，法院经审理后将这些电子数据作为定案依据。
但是，我国《刑事诉讼法》及相关司法解释没有规定调取的审批程序，这就意味着侦查人员可以根据其工作需要而自行决定适用调取，这显然不利于保障通信类电子数据所承载的公民基本权利。
第三，对通信类电子数据的网络在线提取、网络远程勘验，亦因缺乏程序性制约而无法实现对通信自由权的有效保护。在司法实践中，侦查人员可以自行借助于相应网络信息技术和取证设备在线收集通信类电子数据，此时就涉及通信类电子数据的网络在线提取、网络远程勘验。比如在于某非法吸收公众存款案中，侦查机关就通过网络远程勘验收集到多个电子邮箱中的涉案电子邮件，法院经审理后将这些电子邮件作为定案根据。但是，我国现行司法解释和规范性文件主要将网络在线提取、网络远程勘验界定为任意性侦查。由于《刑事诉讼法》对侦查行为调整的重点是强制性侦查，而对任意性侦查则缺乏程序规制，此种界定虽有利于侦查机关高效收集涉案电子数据，但却缺乏对通信自由和通信秘密权的有效保障。
四、言论表达类电子数据取证的基本权利干预
言论自由权是公民通过语言、行为或其他方式来表达自己思想和观点的权利。言论自由存在多种行使方式，既可以通过口头方式用言词来直接表达，也可以通过书面方式表达；在符合法律规定的前提下，还可以采取广播、报刊等方式来表达思想和观点。随着网络信息技术不断发展，人们行使言论自由的方式越来越多样化。在网络信息时代之前，个人主要通过书籍、报刊、广播等方式来表达自己的思想和观点；在网络信息时代，人们主要借助于网页、博客、微信、朋友圈等来行使言论自由权。言论自由权也存在界限，我国《宪法》第51条规定了基本权利的合理界限，这其中就包括言论自由权的界限，即行使言论自由权不得损害国家、社会和集体利益，不得损害其他公民的合法权利和自由。由于网络信息传播具有速度快、范围广的特点，人们在借助于网络行使言论自由时，可以让其表达的思想和观点传播范围更广、速度更快，但是由此带来的负面效应也会更大，诽谤、淫秽等不当言论所带来的社会危害也将更大。