期刊｜谢登科：刑事电子数据取证的基本权利干预——基于六个典型案例的分析(12)

国家限制出版自由的根本目的是阻止出版信息被公众接收，而并非阻止信息发布。在案例五中，侦查机关通过搜查扣押出版物《洗脑的历史》一千余册，就阻断了这些出版物继续向社会流通、散布。在纸质出版物中，出版物信息需要依附于其纸质载体即书籍而存在，该纸质书籍同时也涉及公民财产权。在德国《明镜周刊》案中，原告在针对搜查行为提起宪法诉讼时，就主张警察对编辑部的搜查行为侵犯了《基本法》第5条保护的出版自由、第13条保护的住宅自由和第14条保护的私有财产权，并申请临时保护措施。德国联邦宪法法院经审理后认为：搜查和查封此类证据必然会干预公民基本权利，但其通常是刑事追诉不可或缺的手段，侦查人员在取得搜查令情况下所进行的搜查并不违宪。由于纸质出版物同时承载公民出版自由权和财产权，而纸质出版物通常处于被调查人的住宅、办公室等场所，因此，在纸质出版物的搜查扣押中可能会干预出版自由权、财产权、住宅权等多项基本权利。
在案例六中，执法机关查封扣押涉案数字视频及其存储介质后，就会阻断这些视频信息向社会传播、流通。此时可能会干预电子出版物所承载的公民出版自由。电子数据具有虚拟性、可复制性特征，其需要依附于存储介质而存在。作为电子数据的存储介质，可以是其原始存储介质，也可以是原始存储介质之外的其他存储介质。这就决定了电子数据取证存在“一体收集”和“单独提取”两种模式。电子数据“一体收集”模式，是侦查机关将电子数据连同其原始存储介质一并收集，在收集原始存储介质时也同步实现对其中存储电子数据的收集。电子数据“单独调取”模式，是侦查机关仅收集原始存储介质中的电子数据，并将其存储到其他存储介质之中，而并不收集电子数据的原始存储介质。在该案中，执法机关采取了电子数据的“一体收集”模式，扣押涉案4台服务器并从中提取淫秽视频文件。
此种情况下，侦查机关对电子数据的调查取证行为，可能会干预公民出版自由，也会干预电子数据所依附原始存储介质的财产所有权。
五、结语：基本权利干预电子数据取证的法律原则
电子数据承载着财产权、隐私权、通信自由权、言论自由权等公民基本权利。对干预财产权、隐私权、通信自由权的电子数据行为应当归为强制性侦查范畴，其制度设计和实践运行应遵循法律保留主义、令状主义、比例原则等基本要求。
从法律保留主义角度来看，由刑事电子数据取证所衍生的新型侦查行为，比如网络远程勘验、网络在线提取、电子数据冻结等，主要是由《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》)、《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(以下简称《电子数据取证规则》)等司法解释、部门规章所创设。由司法解释、部门规章来创设和调整可能会干预基本权利的电子数据取证行为，存在法律层级相对较低的问题。应当将干预基本权利的新型侦查取证行为纳入《刑事诉讼法》调整范围，只有在取得法律授权的情况下，电子数据取证中的基本权利干预才具有形式合法性。