商业秘密秘密性的初步证明思路

作者 | 崔国斌 清华大学法学院副教授、法学博士
摘选自《商业秘密侵权诉讼的举证责任分配》
在民事诉讼中，原告初步证明相关事项后，法院将提供反驳证据的义务转移给被告。所谓初步证明，是指在被告不提供反证的情况下，依据民事诉讼的证明标准，法院可以认定原告主张的事项具有高度盖然性。原告完成初步证明义务后，举证义务转移，但并不意味着被告必须提供反驳证据。被告可以不提供反驳证据，但是，要承担原告主张被法院支持的风险。
在商业秘密侵权诉讼中，秘密性初步证明的法律标准，与普通民事侵权领域的证明标准应该是一样的，并不需要刻意地降低。过去，在探讨秘密性的证明责任时，存在两种不同的意见。其一，采用过高的证明标准，几乎要求权利人排除所有可能的怀疑，从而将这一证明任务几乎变成“不可能的任务”。如前所述，这很可能是很多人主张证明责任倒置的原因，是不合理的。其二，认为秘密性“初步证据”的证明标准低于普通民事证据“高度盖然性”标准，即“证据优势”标准，从而在一定程度上偏向权利人一方。前文提到的江苏高院《指南》中的表述大概是此类意见的代表。
在公众普遍认为商业秘密维权困难的大背景下，如果决策者不支持第一种意见将证明责任彻底倒置，则接受第二种意见，适当降低初步证据的证明标准，似乎是合理的选择。不过，民事侵权诉讼中的证明标准本来就相对较低。按照美国的通说，是证明事情发生的概率超过50％。在中国，“高度盖然性”标准理论上应该比这一比例要高一些，比如超过75％或更高比例。不过，在实际操作层面，如何从高度盖然性进一步降低证明标准，则是很难理解的事情。有法官举例说明如何将秘密性的证明标准从“高度盖然性”降到“盖然性占优势”：“如原告向法院提供了署名的技术图纸、工艺流程等技术资料、技术专家研发技术过程的说明等证据，介绍了相关技术背景，具体说明其主张的技术信息与公知技术相比存在的区别点，以及具有何种进步等，而被告仅停留在口头反对，并未提供令人信服的反驳证据或理由，则可以认定原告所主张的技术秘密成立。