商业秘密秘密性的初步证明思路(2)

”从这一表述看，这一标准其实与普通的证明标准并无本质差别，因为原告提供了上述证据后，法官对企业独立研发的过程、公共领域的技术背景、技术专家的认知等有了明确的认识，在没有相反证据的情况下，应该会得出该技术很可能是商业秘密的结论。这应该符合普通民事侵权诉讼中的“高度盖然性”标准。上述意见所谓降低证明标准，更应该被理解为回复到正常的民事诉讼的证明标准上。
明确秘密性的证明标准之后，接下来具体讨论权利人究竟可以从哪些方向努力以达到这一标准。理解可能的证明思路可以增加我们对回复到普通的证明标准的信心。在梳理证明策略之前，我们先参考一下美国法上的现成经验。美国《侵权法重述》很早就明确，在权衡争议内容是否构成商业秘密时，法院通常考虑下列因素：该信息在权利人业务之外被知晓的程度，在权利人业务范围内雇员和其他人员知晓该信息的程度，该权利人采取的保密措施的程度，该信息对该权利人和竞争对手的价值，权利人为获取该信息投入的精力和金钱，该信息被其他人正常获取或复制的难易程度，等等。美国《统一商业秘密法》没有明确规定这些要素，但是法院通常认为这些要素对于法院的权衡有帮助。参考美国法上的因素，结合中国的司法实践，本文认为，权利人在证明商业秘密的秘密性时，通常可以从相关的行业习惯、诉争信息的获取方式和特点、权利人的投入、权利人所采取的保密措施、专业人员的认知等方面努力，帮助法院形成秘密性的心证。
以下简要说明。
1. 相关的行业习惯。不同行业对商业秘密保护的态度和做法不尽相同。如果原告能够证明特定行业存在普遍的保密习惯，则对于法官推定争议的商业秘密具有秘密性有直接的帮助。比如，在北京一得阁墨业有限责任公司诉高辛茂案中，原告让法院相信，墨汁企业对墨汁配方进行保密并不断改进，符合市场规律和实际情况。在这一背景下，法院更倾向于接受原告的配方具有秘密性的主张。与此相反，有些法院没有对相关的行业习惯给予足够的重视，从而偏离合理的证明标准。前述上海市高级人民法院判决的“牟乾公司案”就是这方面的例子。在该案中，争议点是计算机程序源代码的秘密性。这一领域除非少数开源代码的贡献者，绝大多数企业都将程序源代码视为自己的核心技术秘密，采用加密措施加以保护，对外一般只提供机器码。行政机关通过行业协会代表提供证词的方式证明了这一行业习惯。
在没有相反证据的情况下，法院应该选择接受行政机关的计算机程序源代码也处于秘密状态的主张。法院对行业协会的证词没有给予足够的重视，明显是不合理的。