赵银仁陈冉昕：论被监护人的“最佳利益(2)

最佳利益原则是一种伞形规则，它可以适用于多种情形。比较以下两个案例，可以了解被监护人的最佳利益原则的适用情形。
案例一
五岁的karl遭遇车祸，医生认为输血可以拯救他的生命，但他的父亲，是一位（基督教）耶和华见证人，基于宗教信仰原因，反对医生的建议。于是医生寻求法院的帮助。法院认为karl因为其父亲的监护决定而陷于危困之中，出于karl的最佳利益，应该为其输血治疗。
案例二
margaret的父母在离婚时卷入监护权之争。margaret目前与其母亲一起生活，但其母亲吸烟致其哮喘发作。故法院认为让margaret与其父亲一起生活符合margaret的最佳利益。
在这两个案例中，被监护人的最佳利益均为法院的裁判依据，但对于该原则的运用情形却不同。案例一中，被监护人的最佳利益原则用于判断的前提。正因为医生认为karl的父亲的监护决定不符合karl的最佳利益，故请求法院的介入，相当于我国立法中，关于监护权中最佳利益原则地适用。而案例二是一场父母之间的监护权纠纷，在这场纠纷中，孩子的监护权的归属以为孩子寻求最佳选择为指导，相当于我国立法中关于制定监护人时适用最佳利益原则的情形。在争议的父母双方中，法官试图评估孩子的最大利益，但这并不意味着最好的父母，因为他们都不是理想的父母。相反，这是一个基于可用选项的实际决策。当把最佳利益标准用作合理性标准时，它可能不那么理想，但它往往比勉强可以接受的最低标准要好。对于患有哮喘的margaret来说，其最佳利益就是和无吸烟习惯的监护人一起生活。
因此，法官认为其和父亲一起生活会更好。

二、最佳利益原则的立法现状与司法探索
（一）最佳利益原则的立法现状及问题点
民法总则对于被监护人的最佳利益原则从两个方面做出了相应规定。民法典中基本延用了民法总则的相关规定。
第一，关于指定监护人，应遵循被监护人最佳利益原则。关于指定监护，在民法总则第31条第2款和第36条规定应遵循被监护人最佳利益原则。指定监护人“按照最有利于被监护人的原则指定”，是指居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院指定监护人并不需要遵照民法总则第27条第2款、第28条规定的顺序，而应当结合具有监护人资格的人与被监护人的生活情感联系、有无利害冲突，具有监护资格的人的品行、身体状况、经济条件以及能够为被监护人提供的教育水平或者生活照料措施等，综合进行判断，并尊重被监护人的真实意愿，选择最有利于被监护人健康成长或者健康恢复、最利于保护被监护人合法权益的人担任监护人。第35条第1款确立了最有利于被监护人的原则。根据其规定，对未成年人和成年被监护人的监护，均要遵循该原则。相较于民法通则，民法总则明确规定对被监护人财产的处分也属于监护人的监护职责的范围内，但应当在最有利于被监护人利益的前提下实施。