赵银仁陈冉昕：论被监护人的“最佳利益(5)

整体的判断是基于积极的角度，即比较争议双方就这些要素所能的情况，谁能在这些要素中得到更高的评分。笔者认为，评价标准应该有正有负，除了正面地考虑积极因素之外，消极因素也应该加以考量。例如，各争议监护人的是否有影响监护人品行的不良行为等不利因素也应该作为减分项一并考量。

三、国外关于最佳利益原则的规定
最佳利益原则最早出现于2005年的英国意思能力法第5条，该法将最佳利益原则作为帝王条款，要求监护人做决定时必须以该原则作为指导基础。最佳利益原则，既可以规范监护人的监护行为，防止其损害被监护人的权益或怠于履行监护职责；又可让监护人为被监护人把关，避免被监护人做出不利于自身的决定。因此，关于被监护人的最佳利益原则的立法在诸多国家被先后确立。以下以英德美三个代表性国家的立法为例，为被监护人的最佳利益原则的判断提供参考。
（一）英国意思能力法
英国2005年意思能力法以成年照顾为焦点，将最佳利益原则规定在第1条第5款，并将其作为监护人为无意思能力的被监护人履行监护事务的原则。不同于其他国家的立法着重于监护人的选定，英国的意思能力法花了大量篇幅来规定监护人在执行监护事务中所须考虑的各项因素，提供了一个在做监护决定过程中要使被监护人即无意思能力人利益最佳化的要素清单。在明确何为被监护人的“最佳利益”时，意思能力法详细地规定了为被监护人做出替代决策时应当考虑的确定性因素（第4条）。意思能力法的实施规程设定了一个最佳利益判断的列表，罗列了一些需要考虑的因素，包括：（1）被监护人是否可能重新获得意思能力以及何时获得；（2）若被监护人有条件有一定的意思能力，鼓励或者允许被监护人参与到决策中去；（3）涉及患者选择治疗方案时，所需要特殊考虑因素；
（4）当事人的意愿、价值观及信仰；（5）咨询相关人士的意见；（6）其他可能影响的因素。
另外，意思能力法在第4条规定了最佳利益的判断原则：（1）代为决定者应除去对本人主观上的偏见，亦即不可因本人的年龄或外表、状况或行为，作出不公平的判断；（2）凡本人所作之决定，必须考量本人在具有意思能力时会如何做决定，以及当问题发生时，本人会如何面对与处理该问题；（3）只要合理可行，监护人在做任何影响本人的决定时，应该允许并鼓励本人参与该决定或改善本人做决定的能力过程；（4）确认本人过去及现在的真实意思，特别是当本人具有意思能力时，是否曾以书面为相关指示，如本人曾以书面表示其真实意思，则此文件应视为监护人代为决定之判断标准；（5）必须考量本人信仰、价值如何影响本人的决定，以及本人具有意思能力时，本人自己可能考量之因素，在适当可行的情况下，应咨询本人之家人、照护者或监护人的意见及观点。