讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(19)

德国为什么在德民第138条第2款中规定无效呢？第138条第2款在德国叫暴利行为，主要适用的场景是高利贷。在德国没有我国《民间借贷司法解释》第25条的情形，他们对高利贷的调整就是基于第138条第2款，一个主观要件和客观要件，仅仅客观要件满足不构成高利贷，只有在一方利用另一方穷迫、无经验等等时，利息比较高才构成高利贷。德国在此条中规定无效，有特定的历史传统，应该是宗教传统以及中世纪以来的禁止暴利、禁止利息的传统。所以德民第138条第2款，是悖俗的一个例子。中国传统没有这个习惯，中国从明清以来，民间允许或者觉得还OK的利率范围，大概是二分利到三分利，百分之二三十左右，和《民间借贷司法解释》曾经的两线三区规定的线差不多。
《民法典》第151条的显失公平，不构成悖俗无效，这条的意旨应是对于私法自治的尊重。原因一是这条的一个主观要件是一方的意思没有那么自由，另一个是这条的法律后果是可撤销。可撤销意味着被欺负的那一方有自己决定要不要破坏这个交易的权利，我国法把选择权留给受损的一方，和德民的无效完全不一样，德民的无效是受欺负的一方完全没有选择。
下面简单说下格式条款。《民法典》第496条规定，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。第496条以及以下各条对格式条款进行特别规制。为什么要规制格式条款？想象一下我们每天都用APP，用APP时的隐私条款就是格式条款。我们有仔细看吗？或者我们就是看了，我们会去和APP的提供商去磋商和更改具体条款吗？都没有。所以我们做这个决定时是不自由的。既然不自由，法律就要干涉去补强我的自由。通过哪一种方式补强？调控格式合同的条款。如果按照凯尔森的观点，每个人和每个人之间订立合同是个别规范，个别规范也是一种规范，控制格式条款就是要审查这个规范的效力，看看这个规范是不是被合理正当的。为什么要审查格式条款的效力呢？因为每个用户订立格式条款的时候是不自由的。今天本来还想讲一下个人信息保护里面的同意原则，包括同意原则的功能与局限等。
时间原因就此略过。
关于不理性。无行为能力人、限制行为能力人由于没有充分的理性，所以我们要给他们设立法定代理人制度，要有人帮他做事，这里的细节就不细讲了。
关于有限理性。这是我没有完全想通的一个问题。比如违约金，第585条第2款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。为什么要调整违约金呢？道理在哪里？前段时间有个讨论，涉及的是，如果当事人在订立合同时明确排除第585条第2款的适用，合同里写一条“第586条第2款不适用于本合同”，即排除法院调低违约金的权利，那么这种约定是有效还是无效？《民法典》第401和第428条规定的是流押流质，即设定担保的时候约定说如果债务人违约，担保物就直接归债权人。按照这两条规定，如果约定流押流质的话，归债权人的法律效果不生效，只是能够产生担保权的效力，即你就是一个担保权人，要多退少补，要清算。