讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(17)

如果不承认物权行为的无因性，我向你享有的请求权是基于物上请求权，你破产的时候，我可以把这个东西取回。这是很多人反对物权行为无因性的理由，就是说在买卖的场合对于出卖人是不利的。但是有另外一个观点我觉得也非常有意思，翻译成中文是“对称说”。所谓“对称说”是指，你反过来想，如果是作为出卖人的我破产，我们之间的债权债务关系是无效的，反过来对于买受人来说，因为出卖人破产，你都已经把钱给我了，我如果破产，你天生就处于一个普通的债权人的地位。因为你把钱给我，那钱就是成为我的了。所以看公平不公平，如果是在买受人的角度，买受人永远是处于一个普通债权人的地位。但是如果是买受人破产，那如果承认物权行为无因性，出卖人也处于一个不当得利返还请求权的债权人地位，那相对来说就对称了。当然这是关于物权行为的一个讨论。我其实想通过物权行为说的是，物权合意是可以基于自治或者合意原则推导出来。
这里为什么列《民法典》第226条，原因就是可以从现行法条文中看，现行法条文中是否隐含着物权行为。第226条是所谓的简易交付。动产物权的变动中，有交付、有占有改定、有返还请求权的让与、有简易交付。所谓简易交付是指，假如我向你转移一个动产的所有权，物你已经占有了。比如说，我在1月1号已经把我的一本书借给你，这本书就由你占有，1月10号时我和你订立了一个买卖合同，基于这个买卖合同把这本书的所有权移转给你，按照第226条，在“民事法律行为生效时”物权发生移转效力。接下来问这个法条中的“民事法律行为”指的是债权行为还是物权行为？是指买卖合同的生效还是说一个物权行为的生效？我的回答是，如果你认可私法自治原则，它就必然是物权行为，为什么？原因是1月1号订立一个借用合同，1月10号订立一个买卖合同，如果认可私法自治，就不能禁止当事人相互约定1月20号时这本书的所有权才转移给你。
我们当然可以做这样一个约定，但是在1月10号的买卖合同中约定1月20号这本书的所有权才转移给你，就意味着1月10号的买卖合同生效时，物权没有发生移转的效果，而第226条又规定法律行为生效时物权发生变动，那买卖合同肯定不是第226条当中的民事法律行为。那必然要在1月20号的时候，构造出来一个独立的法律行为，这个法律行为生效，物权移转，才能解释第226条“法律行为生效时”物权发生变动。这是一个基于私法自治的论证。
民法中任意性规范为主，强制性规范不是那么多。什么是任意性规范，它们发挥哪些功能？任意性规范是指当事人之间可以通过约定的方式排除适用的那些规范。为什么民法中那么多的任意性规范呢？原因很简单：节省当事人的交易成本。当事人之间订立合同不可能有充分的时间去协商。比如你去食堂买包子，不可能在饥肠辘辘的时候和食堂磋商，食堂也没有精力和你单独磋商，我们之间如果有一方违约了怎么办？如果每一个合同都单独磋商，整个社会就要垮台。你没有等到吃包子时已经饿死了，因为前面有无数的同学在协商合同。所以任意性规范起到节省交易成本的作用。任意性规范设计遵循的原则是，模拟理性的当事人充分的协商，在没有交易成本的情况下，有无限的时间和精力，会谈出一个什么样的合同规范，这就是法律中的任意性规范。其实就是模拟当事人潜在的私人自治。