讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(16)

这个独立合意的内容就是我把我的手机所有权转移给你，你也同意取得我手机的所有权，这是物权合意。然后我们从自治的角度去看物权合意，如果你认为物权是不同于债权的一个东西，我说的就是物债二分，你认为物权是不同于债权的一个东西，以及如果你认为合同的本质就是合意，那么基于这两点就能推导出物权行为。因为我们在1号订立合同的时候，我们合意的内容是只产生了债权，只产生了请求权，物权还是在我这里，你还没有取得物权。到了10天之后，我想把物权转移给你，怎么样转移呢？我们通过交付来转移。那肯定是我把这个东西给你，你也愿意接受这个东西，我在履行这个合同的时候你也愿意接受我的履行，那这个时候是不是对转移所有权，我们两个人之间有一个合意？既然对于转移这个所有权我们两个人之间有一个合意，合同的本质又是合意，那现在是不是有一个独立于买卖合同的物权合同？
这个合意肯定是存在，哪怕在法律不承认物权行为的国家，这个合意事实上也是存在的，只不过在法律上不认可事实上存在的这个合意构成法律上的一个独立合同而已。但无论如何，这个合意在事实上肯定存在。
在康德的《法的形而上学原理》那本书里，我印象里应该是第21节左右，他在讲合同的时候，大概翻译成中文的那个译文也就2页左右的纸，他专门提了转移所有权的举动后面需要一个独立的、单独的合意，不同于之前的那个买卖合同的合意。这是在中文文献里，所谓中文文献包括译文，能看到的最早的关于物权合意的一个表述。萨维尼其实比康德要晚，而且我认为萨维尼他不可能不看康德的书，因为那个时候的文献就很少，康德又很有名，所以萨维尼不可能不看康德的书。萨维尼的物权行为理论，后来法史学界也在研究，也认为萨维尼的物权行为理论其实最早就是基于我刚刚说的那个进路的，就是基于合同是合意，是私法自治。既然产生了一个债我们需要合意，那么转移物权我们也需要尊重双方当事人的意思，也要有一个合意，就是基于私法自治的进路来论证。
我刚刚说有两种进路去论证物权行为，一种是通过合意的方式，通过私法自治的角度，在法史上物权行为就是这么产生的。另一种是嗣后的一个视角，功能的视角。时间原因，我就简单地说两句。另一种论证是说保护交易安全。所谓保护交易安全是说你要把典型的场景想象成一个交易的链条，A把这个东西转让给B，B转让给C，C转让给D，D转让给E，A、B、C、D、E的交易链条。如果你承认物权行为的独立性和无因性，也就意味着E在受让这个东西时他不需要考察考察A、B之间债权行为的效力，因为A、B之间债权行为的效力不影响A、B之间这个物权行为的效力；他不需要考察B、C之间的债权行为的效力，不需要考察C、D之间的债权行为的效力，E就省去了很多调查的成本，那么等于他的交易安全就得到了提升和保障，但是这是一个嗣后的视角。现在的中文文献中讨论物权行为，会讲到如果是一个买卖关系，如果承认物权行为的无因性，有可能不利于出卖人，原因就是我把东西交付给你，结果后来你破产了，你破产之后，如果承认物权行为的无因性，我向你享有的一个权利，就只是不当得利的返还请求权，这是个债权，我就要与所有你的其他债权人分配破产财产。