讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(15)

如果我们看《民法典》第140条的第2款，当事人之间约定或者符合当事人之间的交易习惯时，沉默才可以视为意思表示。而我只是和第一家书店有约定，甚至我和第一家书店之间有交易习惯；而我和第二家书店没有约定，没有两周之内不做反应的话就算我买这本书的约定，这个时候我跟他之间是没有合同的。为什么法律这样规定？即沉默只有在特定例外的情况下才可以被作为意思表示的方式？原因是如果沉默不是在例外的情况，而是在一般的情况下都可以作意思表示的话，那太危险了。每个人都有可能在不知不觉中被拉入各种不同的法律关系，被硬拉入法律关系是他治，不是自治。
法律行为的形式我就不讲了。
还是关于自治的一个例子，讲一下第471条。第471条是一个可能大家都不太关注的条文。“当事人订立合同，可以采用要约、承诺方式或者其他方式”。要约、承诺方式我们都很熟悉，但是其他的方式，我不知道你们上债法或者合同法课上会不会详细讲。所谓“其他方式”在现实的商业社会中是非常重要的。所谓其他方式不是要约承诺的方式，商业社会中的一种非常重要的方式就是共同文本的签署或者是对一个共同文本的同意。什么是对一个共同文本的同意？想象一下我们两个公司之间做一个并购交易，我们公司的律师和你们公司的律师经过两个月艰苦的谈判，一条一条地谈，谈到最后终于谈妥合同的文本。现在合同成立了吗？答：没有成立。原因是我们双方之间肯定都知道这是要经过我们两方公司签字或盖章之后合同才算订立的。那么这个合同就打印出来了，或者你也可以想象一下，我们在电视上或者各种活动中看到的签约仪式，两个领导坐在台上，这边坐一个领导，那边坐一个领导，然后两个人在搞一个签约仪式。
他手里拿着一个文件夹，另外一个领导手里也拿着一个文件夹，各自签完以后，再双方交换，之后双方再签。那么这个时候你就很难区分出来到底谁先签字谁后签字。哪个是要约，哪个是承诺，你区分不出来的。这个时候他们的意思表示其实不是要约承诺，他们的意思表示是，假如你把合同的文本当做是一大堆的内容，说“我同意这些内容”，另一个人的意思表示是说“我同意这些内容”，是两个同意，这两个意思表示指向的都是同一些内容。不是要约、承诺的方式，那这意味着什么呢？这意味着合同的本质是合意，至于你采取什么样的方式进行合意是不重要的。只要是有合意，只要是有效意思碰在一起的，那就有合同。这是自治。
接下来我们再看第226条。我列第226条的目的是为了讲物权行为。物权行为你们肯定也都听过，在物权法的课上和在民总课上，民总的课上也会讲物权行为。我想说的是，物权合意其实可以通过私法自治原则逻辑上直接就能得出来。为什么这么说？要论证物权行为，实际上是有两个进路：一个进路是私法自治的进路；另一个进路是功能进路，是探讨物权行为制度的功能，这个制度会带来哪些好处，比如说有利于促进交易安全等等。这是两个完全不同的进路。我们知道所谓的物权行为指的是，我向你转移所有权的举动本身是需要你承诺，是需要你同意我向你转移所有权。我们1号的时候订立了一个买卖合同，说10天之后我把手机所有权转移给你。那么10天之后我拿着手机交给你，我们在做交付，我们在转移这个手机的所有权。但实际上转移这个手机的所有权是有一个独立的合意，独立于十天之前的那个合同。