讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(20)

以上看起来都是对当事人私法自治的限制。比如流押流质，当事人之间签合同愿意造成流担保的效果，法律凭什么要干涉？还有违约金调整，当事人签合同约定的违约金就是这么高，法律为什么要干涉？尤其是高利贷的问题，对于利息要不要管制，在经济学里到现在没有定论。感觉我借钱时愿意付出这么高的利息，法律应该尊重我的判断，为什么法律不尊重我的判断呢？上面提到的违约金调整、流押流质禁止和高利贷管制这些民法中的管制性的规定，我自己感觉，背后大致的道理在于立法者认为，你签这个合同时没有那么理性，你过分乐观，不理性。行为经济学中论证有限理性，通过实验的方式发现人其实过分乐观，做事情时倾向于认为不好的后果不会发生。比如我订合同时订了一个过高的违约金，我自己认为这无所谓，我也不会违约，我不违约那违约金不管约定的多高都无所谓，很乐观，可是后来事与愿违我违约了，就要承担很高的违约金责任。
人的过分乐观是一种不理性，会造成当事人在订立合同时做一些长期来看不理性的行为，所以法律要伸出一只手按一下你过分的冲动，否则就会有冲动的惩罚。
但还有一点特别需要强调的是，当法律以当事人没有那么理性的理由干涉当事人交易的时候，本身是一个非常危险的理由。父爱主义的态度，认为你不是那么理性的，你这么干不对，所以要纠偏你。这种父爱主义的倾向有可能变成以爱的名义去伤害。简言之，以一个人或者私主体是不理性的从而证成法律的干涉，这样的理由，第一存在其必要性，第二也是非常危险的。
假想的自治，或许称为潜在的自治更好。这里是指，有一些情形，当事人之间没有办法坐在一起商讨，法律规则的设计就应该假想当事人如果真的坐在一起进行充分磋商后，可能会达成什么样的结果。顺着这个思路，我们可以思考很多问题，例如混合共同担保中的追偿权问题。
公的自治。最后讲一下“违反法律行政法规的强制性规定，违背公序良俗的民事法律行为无效”。违背公序良俗的法律行为无效，在宪法中有讨论，是宪法基本权利的第三人效力，或者是横向效力的问题。到底是直接效力说、间接效力说、还是国家保护义务说等等有很多的争论。首先是宪法的基本权利价值，一个人的基本权利被侵犯会不会导致民事关系、私法关系的效力发生问题。间接效力说是指宪法的基本权利被侵犯不能直接导致民事法律行为无效，民事法律行为的无效要通过民法的规范去转引，所以要通过公序良俗这个一般条款，这是宪法进入到私法交易中的入口，这是一个调节阀。而违背法律、行政法规中的强制性规定，可能会导致民事法律行为无效，这其中的法律或者行政法规，更主要的是公法领域的法律或行政法规。那么这一条就是公法进入私法的一个入口。