讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(22)

作为一个宪法学者，我自己感兴趣的是“私法他治”的问题。私法自治跟传统宪法是一体两面的关系。传统上，宪法的功能是用来防范国家公权力，保障天赋人权，传统意义上的宪法只处理个体与国家之间的关系。当国家侵犯到个体自由的时候，这时候用到宪法。私人与私人之间的关系，宪法不去干涉，这就是私自治。宪法与私法自治分享的共同前提是国家与社会的二元对立，这来自于市民社会的假定。国家与社会的二元自治是特定历史时期的产物，如果从传统的理性自然法角度来讲，社会契约中国家和社会是一体化的。所有人为了摆脱自然状态，大家去共同达成一个契约，签订一个合同，治理这个国家，所以从理性自然法的角度来讲国家和社会有同构性。
但从现实角度来讲，17世纪前后整个欧洲出现了一种特殊的情况，政治上封建等级制的国家仍然是存在，这是封建等级制的残余，但是在经济领域新型的市民社会在不断的发展壮大，于是出现了二元对立的场景。一方面要求经济上的自由理性，商品交易按照市民社会的规则去展开。另外一方面防范现实社会的国家与市民社会的过度干涉，于是国家与社会二元对立的现实中状态中，催生出早期立宪主义的诉求和基本权利。卢曼说基本权利是从什么状态催生出来的？就是从国家与社会二元对立的现实状态中催生出来。国家和现实社会的二元对立其实是跟自由主义或者说功利主义的理念密切联系在一起。海龙老师也说到私法自治当中很重要的理论前提来自于功利主义的前提，这个意思是什么？每个人都是理性的，都知道对于自己而言利益的最大化到底在哪里？让每个人之间你情我愿，达成合意、意思自治就可以，国家不要去干涉他们。
每个人都是理性人，都知道利益最大化，如果所有人都是这种状态，那么整个社会就达到一个利益的最大化状态。这是功利主义、自由主义的理念。
国家与社会二元对立、市民社会、私法自治、早期的宪法就是通过这种逻辑关系联系到一起。宪法在刚产生时是为了保护私法自治，给私法自治提供一套框架秩序，所以契约自由是最重要的宪法原则。但是私人与私人之间的关系并不能达到很理想化的状态。自治当中蕴含着非自治，看起来好像这两个人是你情我愿，但可能并不是真实的意思表达。所以私法当中发展出很多的制度，要保障你是真实意思的表达，就是为了确定你是真正的意思自治。即便是这样，也很难避免意思自治中的非自愿情形。
在宪法当中有一个很重要的案例，叫单身条款案，在德国之所以会催生出基本权利第三人效力的讨论，该案件具有里程碑意义。有一个企业和一位女士签订了合同，合同中规定5年之内不能生孩子、不能结婚，签订合同后，该女性员工第二年结婚，第三年生孩子，后来企业把她辞退了。契约自由、你情我愿，这是真实的合同，这种情况下国家不应该去干预。但是当一个企业和员工签订这样的合同时，员工做出的选择是不是一个真实的选择、真实的意思表达呢？表面上看，你有选择权，你可以选择其他企业。但是如果一个企业和你签订这个合同，不受到制止的话，社会当中所有的企业都会做出这样的选择，因为企业都要利益最大化。所以就会形成一种系统化的影响。