讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(5)

大家会想，这和私法自治有什么关系呢？那么大家想一下，我刚刚举的刷墙的例子，如果我和你进行充分的协商，所谓充分的协商是在没有交易成本的情况下，把我们想到的所有问题全都协商一遍，会不会在合同里加个条文，这个条文就是，你在履行义务的时候要照顾我的利益，不要把我的绿植弄坏，对我的地板采取一定的保护措施。如果在没有交易成本、时间无限、充分协商的情况下，我们肯定会谈出这样的合同条款。诚信原则是不是对当事人充分协商之后的结果的模拟？
稍微总结下前面讲的。平等原则的地位比自愿原则稍微低一点，公平原则其实是对自愿原则的一个支持或者补充，诚信原则其实也是对自愿原则的一个支持或者补充。
《民法典》第8条规定不得违法、不得悖俗，这是实打实的对自愿原则的一个限制。下面我如果只说某条某款，没有专门说是什么法的条文，那我就是指的是《民法典》。第153条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这是第一款。第二款“违背公序良俗的法律行为无效”。这两款内容都会导致法律行为无效。它们就是所谓的外在的一些力量对于交易的干涉。今天讲到最后一部分，我们就会思考说，像违法、悖俗的法律行为无效，这些制度和私法自治之间的关系到底是什么？我也可以说一个小的结论，就是这些按理应该说是公的自治的结果。公的自治压制了私的自治，这是最后要讲到的。
第9条是绿色原则，先不管。上面大概讲了这几个基本原则之后，你会发现貌似确实自愿原则、私法自治就是处于核心地位的，是民法中的老大哥。如果说要找一个帝王原则的话，那就是私法自治原则。
接下来我们想一下，为什么要私法自治？私法自治的原因是什么？私法自治能够实现哪些功能？基于私法自治实现了哪些东西？这些都是所谓私法自治背后，或者说私法中的自由背后的根基。基本上是两个或者三个。两个就是一个是哲学的；另外一个是经济学，或者说功利主义的。
哲学的话，可以首先提一下康德对法的定义。康德是怎样定义法的呢？即所谓法或者是权利，权利指的是主观权利的那个权利，Recht这个词在德文中又是法又是权利，所以你们看马克思的书会看到“法权”这个词，你们上中学政治的时候可能也遇到过法权这个词。康德对法或权利的定义，翻译过来就是，“法（权）是此人之意志选择与彼人之意志选择，在一个普遍的自由法则下，得以共处之条件的总和”。意志选择德文是Willkür，这个词很多人翻译为“任意”、“任性”等，但我认为翻译为意志选择更准确。此人的意志选择就是指我的自由，基于我的意志做出一些行为。康德区分Wille和Willkür，即区分意志和意志选择这两个词，意志是纯粹实践理性，指向的是普遍法则而非具体行动，类似立法者；意志选择涉及行动，类似于执法者，是面向行动的意志，即有一个决定要去做。