苏力｜想事，而不是想词(11)

法律人因此必要时，一定会，并全力，拒绝精确使用现有的法律语言，以各种方式侵蚀或模糊现在看来“精确的”法律语词。利益追求迫使他推动语词向他期望的方向扩展或压缩，不任由语言的“内部规律”来决定其含义。这也表明，要建立塑造精确法律语言的理想，即使在法律界，因为利益不同，也不可能获得一致支持。对法律语言的关注注定不应在抽象层面、在语词层面，而一定要回到微观的社会、政治、法律层面。换言之，“汝果欲学诗，功夫在诗外”，学法律也是一样。
五、想事
没有了法律语词精确、严密和独立自主的假定，那么就不应幻想，还可能通过一个价值正确，概念系统基本完整、自洽且能有效传达和便于司法运用和法律教学的法律规则体系，来正确有效地演绎回答全部法律和法学问题。别指望法律核心问题是语词分析、概念澄清，并因此把一切法律的适用、分析、论证甚至解释都伪装成语义的、逻辑的和三段论的。不是说这种努力完全没有意义。当法律语词含义稳定之际，社会对其实践后果有稳定共识之际，大量常规案件确实可以照章办事，有效应对，甚至毫无争议。只是一旦遇到非常规案件，社会缺乏共识，甚至仅因某些不实信息的传播，常规演绎法律得出的结论就很可能失效。“抠法律字眼”得出的结果，至少有时，可能与法律人的直觉和利益、与社会共识冲突，相关论证分析往往勉强，甚至只是自欺，以为能说服当事人，说服法官、旁观的法律人和公众，其实很难，甚至就是说服不了。
相反，有些未有论证的观点，甚至从未进入法庭辩论的某个事实，只是由于符合人们的普遍直觉，反而可能影响法官的判决。笔者曾论及，中国的独生子女政策引发的一个司法现实（并非规范）是，只要不是罪大恶极，至少有些法官有意无意间会把独生子（女性很少恶性犯罪，因此极少被判死刑）纳入司法考量，很可能不判立即执行的死刑。但他不会，也不应，在判决书中公开说出这一点。规范法学理论可以要求法官坦诚，却无法强迫法官坦诚。因为有不少满腔热血的真诚法官发现，坦诚不可能说服所有人，即便有道理，但只要有一位“杠精”，结果就会惹火烧身，弄得法官里外不是人。广大民众却乐意充当围观者，即便认为法官的考量有点道理。“言多必失”，这也算是大量诚实法律人和法学人，从另一维度对法律言辞文字的理解和应对。他们转而关心法律与诸多社会现象互动的长远和系统后果。
可以以当年争议纷纷的“许霆案”为例。许多学者曾讨论了，许霆利用atm机出错，用自己的信用卡取款170余次，取款17万余元并潜逃的行为究竟犯了什么罪，盗窃罪还是侵占罪？甚或无罪，只是民事上过错行为？但这些分析都不出于相关法律条文的明确要求，而是出自法律人的自觉判断与演绎最相关法律条文之结果间的巨大冲突，所谓“量刑过重”。主张许霆构成侵占罪或其他罪名，并非刑法条文明确无误地指示许霆的行为是“侵占罪”或其他罪，而是正如这些学者无意中透露的：依据这些罪名量刑更为适度，因此他们建议以“量刑反制定罪”。法院最后适用了刑法第63条第2款减轻了对许霆的刑罚，也难说是这一款的文字特别明确，更可能这一款文字特别模糊和含混。尽管通常会表示很鄙视民众的“实质正义”，一旦自己身陷困境，并不拒绝这时的“浑水摸鱼”。即便那些主张许霆全然无罪的学者，他们认为可以以民事制裁来遏制许霆的机会主义行为。