第二巡回法庭法官会议纪要丨有专门知识的人的性质及在证据法上的效力(9)

然而，专家证人与有专门知识的人的相似是表面化的，二者存在实质性差别。这种差别主要体现在二者功能的不同。有专门知识的人在诉讼中的功能只是单一地协助当事人就有关专门性问题提出意见或者对鉴定意见进行质证，回答审判人员和当事人的询问、与对方当事人申请的有专门知识的人对质等活动也是围绕着对鉴定意见或者专业问题的意见展开的。司法解释和立法上的这种规定与该项制度产生的背景紧密相关。在2001年《民事证据规定》起草过程中，一些地方法院的法官提出，在对鉴定意见质证时，往往由于当事人和诉讼代理人均不具备相应的专业知识，导致质证活动难以充分展开。对此，有些地方法院尝试建议当事人各自申请“专家”出庭，协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，取得了很好的效果。因此，他们建议将这种做法在司法解释中肯定下来，以解决审判实践中有关鉴定意见质证困难的问题。
这种建议被最高人民法院所采纳、确立下来，又被立法所吸收，并被《民事诉讼法解释》继承和延续。从这一背景可以看出，这种有专门知识的人的功能和目的只是辅助当事人充分有效地完成诉讼活动，其并不具有法官的“专业助手”的功能。
而专家证人的功能则是双重的。在诉讼中，其既要在事实发现上为法庭提供帮助，也要辅助当事人进行诉讼，而辅助法庭事实发现的功能是其最主要和优先的功能。这种功能不是英国民事诉讼改革之后才出现的，事实上，在英国民事诉讼规则实施前，在一个1993年的判例中，民事诉讼中专家证人的职责就已经被确定为“就其专业知识范围内的事项，以客观的、无偏见的意见的方式，为法庭提供独立的帮助”“专家证人绝不应当承担辩护律师的角色”。而《英国民事诉讼规则》35.3更将其明确为:(1)专家的职责是就其专业知识范围内的事项为法庭提供帮助；(2)这种职责优先于其对聘请他或向他支付报酬的人的责任。专家证人的这种功能与大陆法上鉴定人的功能非常接近。在大陆法国家，鉴定的基本功能就是在法官面对因不具备专业知识而不能作出判断的事项时，由专家提供中立的意见以弥补其能力的不足，以达到对有关事项正确判断的目的。
鉴定人在诉讼中被视为法官的助手，应当根据法庭的指示和派遣来履行职责。
与专家证人这种功能上的差异，决定了有专门知识的人的性质和诉讼地位不是专家证人。由于专家证人制度与鉴定制度同样具有在事实发现过程中辅助事实审理者对专业问题作出决定的功能，如果我国民事诉讼制度在已经遵循大陆法国家的做法确立了鉴定制度的同时，再设置专家证人制度，欠缺必要性与合理性，也不符合法律规则创设的内在逻辑。