青美良｜泄露内幕信息认定中的推定规则研究(9)

推定规则不能适用于泄露内幕信息罪的认定，主要是基于以下两点考虑。第一，相较于民事、行政责任，刑事责任更严重，可能涉及人身自由。基于刑事犯罪严重性、最后性的特征，对于泄露内幕信息罪的认定应当更加严格，以保证其谦抑性。因此，只有在有直接证据时，才能认定泄露内幕信息罪。第二，泄露内幕信息罪中的“泄露”仅指故意、积极地传递内幕消息，而不包括过失泄露行为。从体系解释来看，泄露内幕信息犯罪的社会危害性程度小于国家秘密、军事秘密罪，而刑法同时分别规定了泄露国家秘密、军事秘密罪的故意犯和过失犯，但对泄露内幕信息的并没有采取这种做法。而根据我国刑法总则，只有在法律有明确规定的情况下，过失行为才需要负刑事责任。而推定规则所推定的主观状态包括故意、过失泄露两种，与泄露内幕信息罪不相匹配。
2.泄密人限于内幕信息的法定知情人
虽然基于“平等信息理论”，所有知悉内幕信息的人都有不得泄露内幕信息的义务，但是不同人的能力、身份不同，这也就意味着对注意义务的要求不同。内幕信息的法定知情人是指证券法第51条的规定的主体。这些主体包括专业的管理人员、进行业务往来的对象、具有法定职责的监管机关和专业机构等等。他们的共同点在于都具有专业能力，并且本身就与证券交易的相关主体间有一定的法律关系。
具体而言，推定规则中的泄密人应当限于内幕信息的法定知情人，主要基于以下三点理由。第一，内幕信息的法定知情人具有专业能力，相较于一般人，他们更加能够防止内幕信息的泄露。第二，内幕信息的源头就是法定知情人，他们更容易获取内幕信息，但这同时意味着他们泄露内幕信息的危害更大。第三，内幕信息的法定知情人都与内幕信息具有一定的关联性，包括职务关联性和业务关联性。因此，他们除了具有一般的不得泄露内幕信息的法定义务，还分别基于职务所产生的信义义务、法定职责和基于业务交往产生的合同义务（包括先合同义务和后合同义务），不得泄露内幕信息。
因此，基于内幕信息法定知情人的身份、能力的特殊性，推定他们泄露内幕信息具有客观基础和法律基础。需要注意的是，对于具有专业能力但不具有特定身份的知悉内幕信息的人，仍然不适用该推定规则。虽然客观上他也有防止内幕信息泄露的专业能力，但因为并不能由此要求他对内幕信息的泄露始终保持高度注意，其仍然仅具有不得泄露内幕信息的一般义务。不能通过推定规则，加重其义务。
3.受密人限于密切关系人