李轲亓淑云｜刑事司法鉴定专家咨询意见证据适用、证成及优化——兼评最高人民法院新《刑诉法解释》第100条(11)

至少需要在以下几个地方加以改进：一是改良评议程序的公开性。当下司法鉴定专家委员会可以考虑设定引入机制，通过引入控辩双方以及第三方增加程序的透明度，让专家咨询的过程以直观化的方式呈现。比如重庆就建立了专家咨询活动监督员制度，由市人大代表、市政协委员、人民监督员、相关部门工作人员、普通市民等组成“监督员库”。当然上述监督员库并未将辩护方纳入，究其原因就是以往司法鉴定启动权在于司法机关。刑事诉讼法虽然规定了辩护人可以申请具有专门知识的人出庭，但要经过法院批准，启动权依然控制在法院手中。况且以往专家辅助人即使出庭由于缺乏对原鉴定基础材料的了解也难以发挥实质作用。因此我们认为必须摒弃以往的思路，区分不同诉讼阶段吸纳辩护方参与，赋予其一定的启动参与权，才能真正解决问题。比如在侦查阶段需要司法鉴定专家进行咨询活动的，由于证据的保密性和侦查活动需要不宜由律师加以介入，在这种情况下专家咨询委员会开展评议工作应当探索同步录音录像制度，留档备查，保障程序的公正性，避免纸面评议。
案件在移送审查起诉后或者在法庭审判阶段，应当向辩护方披露一定的原始鉴定检材等基础资料，赋予其知情权，除涉及侦查秘密等需要以外，可以允许辩护方参与一同旁听专家咨询委员会议事过程。即使不能参与，辩护律师也可以以书面意见形式提交专家咨询委员会供决策时参考。二是，关于专家咨询委员会启动的条件。当前刑事司法中司法鉴定权还是由公检法所主导，体现的是公权垄断模式。因此司法鉴定咨询专家合理改良的路径还应当以公权力启动为主，但是要明确法定启动条件，如初次鉴定内部存在争议，司法机关认为有必要或者辩护方有合理理由提出异议的；对于初次鉴定没有争议，但辩护方有合理理由提出重新鉴定后，出现争议的，司法机关均应启动专家咨询委员会议事程序。但是可以参照仲裁员选定方式，赋予控辩双方各自选取相等数量咨询专家的权利，剩余一名咨询专家由双方共同确定或者司法鉴定专家委员会拟定。
对于其余类别的咨询专家控辩双方均可以自行委托出具书面意见或者出庭说明情况、提供帮助。
补强专家咨询意见的质证要素
首先，选任资质问题。考虑到补充鉴定人不足的因素，因此专家不宜要求必须具有鉴定人资质，可以吸收一些相关鉴定知识丰富、具有专业威望的人加入。正如美国对专家证人的评判要求也是基于其发表的观点是否具备科学性和专业性，而非单纯对其形式要件的考量。但是为了保障专家的独立性，应当打破传统的地域限制，从全国范围内选任符合条件的咨询专家建立专家成员库，避免因地域的限制而同质化，但要建立反向评价禁止准则。如前所述，专家辅助人分为两种，我们重点讨论的是针对鉴定意见及事项发表观点的咨询专家，对于此应当由地方司法鉴定协会成立司法鉴定专家委员会统一管理，由其负责具体开展针对鉴定意见及事项的评议、判断等工作，且不宜由其负责对鉴定机构的监管、指导等工作。对于其余性质的专家辅助人，主要是针对“四大类”鉴定范围以外的事项作出判断、评估意见的专家，对此应当由各自的行业组织、协会、主管部门等成立专家成员库。