李轲亓淑云｜刑事司法鉴定专家咨询意见证据适用、证成及优化——兼评最高人民法院新《刑诉法解释》第100条(9)

”同样根据美国《联邦证据规则》，可以看出证人的意见或推论只能依赖于自身感知以及有助于理解证人的证言或有助于对该争议事实的决断。因此无论是以书面形式呈现的专家咨询意见书，还是当庭发表意见的专家辅助人，都不能视为证人证言。
专家咨询意见书生成程序不明
根据证据法中的程序法定原则、证据合法原则，无论是物证、书证的调取，还是言词证据的制作，还是鉴定意见的作出，刑事诉讼法、司法解释及规范性文件都对证据的收集、固定、提取、检查、送鉴等过程都作了明确的规定，且证据的搜集、调取、制作主体基本掌握在侦查人员、检察人员、审判人员手中，即使鉴定人员制作，但是赋予了对鉴定意见相当严格的审查规则，继而保证了证据高度的合法性。尤其是复杂证据的生成程序则更为复杂，如2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019年公安部针对电子数据又单独出台了《取证规则》，对电子数据收集提取、扣押封存原始存储介质、现场提取、网络在线提取、冻结电子数据、检查侦查实验、委托检验、鉴定等做了详细的规定。反观专家咨询意见书的生成，一方面其本身由司法机关以外人员制作，且部分人员并不具备鉴定资质，其专家委员会成员参与议事、评判的规则目前往往还是由地方司法鉴定行政机构所制作，各地差别较大，且不公开，即使是参与办案的人员一般也不允许旁听，程序过于封闭，不符合刑事诉讼法程序正义理论；
另一方面专家咨询意见书的形式极为简化，以上海为例，其文书内容仅针对最终结论予以描述，对于方法、过程、参与人员、时间、地点、有无不同意见等均不予以表述，参与专家既不签名也不列明，仅以机构盖章出示，如此难以令辩护方所信服。
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
赋予专家咨询意见法定证据地位
我国刑事诉讼法对证据种类的规定基本采取的是列举式的表述方法，2012年修法时证据种类在原来的7种基础上增加了辨认、侦查实验等笔录、电子数据。同时修改了表述用语，将原来的“证据有下列七种”修改为“证据包括”，即使从字面意义来看，现行的刑事诉讼法也给将来增加证据形式预留了一定的空间。以具体列明的方式涵盖证据种类，有其局限性，且受现代社会发展和司法实际需要影响很大，互联网技术的发展，新型网络犯罪的不断演变，以及司法人员对于专业性问题主观认知的需求，都在一定程度上催生新证据纳入，2012年之所以增加电子数据，就是顺应了时代的发展和司法需求。