李轲亓淑云｜刑事司法鉴定专家咨询意见证据适用、证成及优化——兼评最高人民法院新《刑诉法解释》第100条(10)

正如前所述，即使未将专家咨询意见纳入证据之中，但是依然在司法实践中大量运用。最高人民法院在解读刑事诉讼法解释时，就指出之所以增加第一百条规定，就是因为在司法实践中大量关于专门性问题的报告已经作为证据使用，且发挥着与鉴定意见同等重要的作用，比如价格认证报告、事故认定报告、专家咨询意见书等，由于专业性问题范围层出不穷，司法鉴定难以全部覆盖，基于此明确其证据属性。就当下司法实践来看，将专家咨询意见纳入新的证据形式有很强的必要性。
当然，将专家咨询意见书视为书证、鉴定意见、证人证言均不合适。专家咨询意见的引入既有其必要性，也有其合理性，一方面有司法实践的需求，另一方面在制度设计上也并不存在障碍。虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》中将专家当庭发表的意见视为“当事人陈述”，但民事诉讼与刑事诉讼存在着私权和公权属性差异，故应当赋予其在刑事诉讼中的独立地位。有学者就提出“专家意见应当提到当前刑事诉讼法中的鉴定意见，即使如果保留鉴定意见，那么也可以将其更名为鉴定意见、专家意见，使二者并列存在。前者是鉴定机构所作出的专业判断，后者是除了法定鉴定机构以外专家作出的评断意见。”基于证据的独立属性要求，建议赋予专家咨询意见独立的证据地位，其名称可以称为“专家辅助人意见”，作为出庭专家辅助人以外另外一种证据呈现方式。
需要说明的是这里所讲的“专家辅助人”，不仅包括就鉴定意见、鉴定事项提出咨询意见的专家，还应当包括为控辩双方以及法官提供专业性帮助的专家，为此应当扩大当前刑事诉讼法中“专家辅助人”参与范围，无论哪一种都应当是指就案件事实问题及证据问题所发表意见的专家辅助人，而不是为了解决程序和技术性运用问题的专家。有学者对此也持赞同意见，主张当下专家辅助人基本定位应进行适度扩张。在此背景下，赋予专家咨询意见书法定证据地位，同时改良辩护方参与路径，不失为一种合理方案。
重塑专家咨询委员会议事程序
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义最早来源于英国的普通法之中，且被称为“自然正义”，主要包含着两层意思，即任何人均不得作自己案件的裁判者以及法官应当听取双方陈述，当事人有获得陈述的机会。从自然正义角度来看，刑事诉讼中的程序正义至少应当包含几方面要素：一是程序合法。也就是说任何权力的运行必须基于法定的正当程序，符合正当程序所要求的基本要件，不超越法律的限度；二是程序参与。参与争讼的当事人双方必须获得充分的程序参与权和表达权，且应当以控辩平衡的姿态参与其中；三是程序制裁和程序救济。对于违反程序规则的公权力应当施以程序性制裁和实体性责任惩罚，对于公权力的对抗方则应当通过救济性的措施补强其权利弱项。当下重塑司法鉴定专家委员会的运作程序可以弥补专家咨询意见书的先天不足，通过结构性改良激发程序内在动因，进而提高司法公信力。