李轲亓淑云｜刑事司法鉴定专家咨询意见证据适用、证成及优化——兼评最高人民法院新《刑诉法解释》第100条(8)

专家咨询意见书不是书证
根据通说理论，书证是指以其记载的内容来证明案件事实情况的书面文件，其一般能够直接、明确地证明案件事实了，而不需要借助其他手段予以转化。有学者就提出书证属于广义上的实物证据，与言词证据有实质的区别。如侦查人员制作的笔录、鉴定人提供的意见、证人提交的书面证词等都属于言词证据，即便侦查人员出具的“情况说明”“抓获经过”等材料，也是属于证人证言性质，而不属于书证。因为这些证据都属于相关人员在案发以后制作完成，而书证一般是指在案件发生前或发生过程中就已经形成的书面材料。专家咨询意见由于是专家在案发以后针对案件中的专业性、技术性难题所提供的咨询意见，故不应属于书证的范畴。另外从书证的审查判断规则来看，如根据最高人民法院的新刑事诉讼法解释，其中对书证的审查要求，借鉴了英美法系“最佳证据规则”原理，一般应当系原件，特殊情况下可以提供复印件。
对书证的收集、提取、保管等过程是否符合法定程序，有无违法违规；复制件有无制作说明、制作人签名、原件存放地点等。从上述规定来看，对于书证的鉴真正是为了证明书证与案发现场、犯罪事实、犯罪嫌疑人等之间存在的联系，系“从有到精”的过程，证明其符合证据的客观性、合法性、关联性要求。反观专家咨询意见书，其出具过程系按照司法行政部门内部的管理章程要求，系“从无到有”的过程，审查判断重点在于意见的具体内容而非意见来源本身，故专家咨询意见书不属于书证的范畴。
专家咨询意见书不是证人证言
具有专门知识的人在英美法系国家一般被称为专家证人，其诉讼地位一般与普通证人没有差别，在大陆法系国家则被称为鉴定人。在我国刑事诉讼程序中，无论是证人证言还是被害人陈述，均被允许以宣读书面笔录的形式进行法庭举证质证。在特殊情形下证人应当出台，否则证词不能作为定案证据。既然证人证言普遍以书面材料形式呈现法庭，那么专家咨询意见书或者出庭的专家辅助人发表意见能否作为证人证言来看待？有学者就提出“赋予鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴”。但显然该观点值得商榷，目前不宜随意扩大刑事诉讼法中证人的边界范围，根据通说证人应当是指通过自身所感知、了解到的案件事实向司法机关所作的陈述。如有人指出“证人必须亲自感知案件事实，并且为争议双方以外的第三者是对证人身份的最初的界定，后来其意义的扩大或限缩，都要以此为基点。