李翔｜论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点(16)

为此，应在整个公法体系内权衡，明确“微罪制裁的核心模式应为刑事制裁模式，而非行政处罚模式”的前提，在限制行政权扩张的同时对行政处罚权进行司法化改造，这“直接牵扯国家权力的结构调整，事关国家和社会治理方式的深刻变革”。“在行政处罚制度的规制上，将行政处罚中‘人身自由罚’司法化是重中之重”。虽然限制或者剥夺人身自由的劳动教养、收容教育制度相继废除，但是具有“人身自由罚”色彩的强制戒毒、对精神病人的强制医疗等处罚措施依然被置于行政处罚之下，且具有扩张之势。笔者认为，应当在严格限制行政拘留适用范围的基础上，将其他“人身自由罚”的最终裁决权交由法院行使，赋予“人身自由罚”司法属性，使之区别于行政处罚，明晰行政法与刑法的界限，从而有效防止行政权过度扩张僭越司法权。
三、微罪的司法适用
“在犯罪圈的设定上，实现国家对难以容忍的违法行为进行惩罚的有效方式即是，通过立法者所确定的刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪，赋予被告人辩护机会，尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道。”但是，严密法网并不意味着纳入刑法调整的微罪最终都应当被定罪量刑。为了体现国家对人权的保障以及避免刑法对社会生活的过度干预，司法适用方面应当为微罪提供可行的出罪（轻缓化处理）路径。那么，我国现有司法制度能否承担微罪出罪的功能呢？对此有学者表示担忧，其理由是，“与西方法治国家‘漏斗式’的刑事司法体制相比，我国司法出罪机制不仅种类少，而且实践效果也不好”。诚然，域外刑事诉讼程序的设计较为丰富、严密。在大陆法系国家，普遍采取的是暂缓起诉制度、检察官自由裁量起诉制度，还包括绝对轻微不起诉制度、相对轻微不起诉制度、追诉适当性制度等。
英美法系国家的司法出罪制度包括警方撤销案件制度、警察告诫制度、罚款通知程序、缓予宣告制度等。我国有学者提议单独制定一部轻犯罪法，“对于轻（微）犯罪法中的行为，适用简易程序或者速裁程序审理；同时，适当修改简易程序和速裁程序的适用条件”。有学者提出可以在轻罪体系的司法适用过程中建立与新设大量轻罪相契合的不起诉制度、不开庭审理的刑事速裁程序等制度。还有学者提出“可以借鉴世界先进法治国家的做法，建立专门审理轻罪案件的治安法院，并通过司法解释的方式廓定治安法庭的受案范围和职责权限”。笔者认为，上述提议为微罪的司法适用提供了新思路，但同时应充分关注我国当前的刑事诉讼体制能够为微罪的适用提供的司法过滤功能。具体而言，我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定的相对不起诉制度，“直接契合于微罪的法益侵害程度轻微的罪质特点”，而我国《刑法》第37条定罪免刑条款也能够承担实体法上的缓和制裁功能，从而“根据个案具体情况在法律规范范围内正确定罪量刑，以对冲案件查处的过度刚性”。