李翔｜论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点(6)

2.必要性：不存在能够达到相同效果的轻微手段
审查比例原则中的必要性，需要先假设若干个同样能够实现目的的替代手段（这些手段实际上未被采用），然后去判断：第一，所采用的手段是否能够达到替代手段的同样效果，这要求比较替代手段和所采用的手段对于目的的实现所具有的效果；第二，在此基础上，所采用的手段造成的损害是否小于（至少要求不超过）替代手段所造成的损害，这要求确定所采用的手段和替代手段各自对宪法原则所造成的损害，并对它们进行比较。以醉酒驾驶型危险驾驶罪为例，在此，所采用的手段即为当前醉酒驾驶型危险驾驶罪的刑事条款，而可能的替代手段主要有：（1）废除本罪，完全以行政处罚进行规制（例如罚款、扣留或吊销驾照、行政拘留等）；（2）提高入罪门槛，主要是增加“不能安全驾驶”的要求。
（1）刑罚与行政处罚的比较
单论所造成的损害而言，与刑罚相比，行政处罚的确更为轻缓。然而，损害大小的比较只是必要性审查的一个方面，另一个重要方面是不同手段的效果的比较。如前所述，就醉酒驾驶而言，“入刑”的效果是显著的，可谓立竿见影，那么相对轻微的行政处罚是否具有同样效果呢？笔者对此持否定态度。理由在于：从我国的社会治理实践来看，醉驾入刑前，行政处罚在打击酒后驾车方面的效果并不好，每年因酒后驾车引发的交通事故达数万起，交通事故死亡人数均超过数万人，造成死亡的交通事故中，50%以上都与酒后驾车有关。
醉驾应当适用行政罚或是刑罚的争议并非我国独有，德国在醉驾入刑过程中也发生过类似的讨论。1961年前，根据当时的德国《道路交通许可条例》（stvzo）第71条结合第2条，醉酒驾车仅仅是一种违法行为，可以被处以罚款或者拘留。德国联邦议会交通委员会第一次建议增设醉酒驾驶罪时，该议案在联邦议会未获通过。然而，在此之后，与酒精有关的交通事故大量增加，在涉及死亡或受伤的事故中，驾驶人员受酒精影响的案件数量的比例增加了50%以上。因此，德国在1957年第四次道路交通安全联席会议上通过了一项决议，“因饮酒而不适合驾驶机动车的，应以轻罪论处”，并于1959年第五次道路交通安全联席会议再次重申：“会议非常关切地注意到，酒精作为严重事故原因的比例高得令人不安。有必要向公众提供有关这些危险的持续信息。”有鉴于此，德国在1961年的第二部《道路交通安全法》草案中再次提出增设醉酒驾驶罪，并获得通过。