李翔｜论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点(9)

微罪的成立
为维护微罪体系的构建正当性，必须明确划定轻微社会危害性行为的犯罪化边界。以现有的八个微罪为观察样本，结合微罪体系应然的价值展开，笔者认为，应当严守微罪属于“非实害犯”的界定，并且把握只有故意犯罪才能构成微罪的原则。
1.微罪的类型为“非实害犯”
“理论与实务在解读刑法分则具体罪名构成要件时，习惯于贴上行为犯、结果犯、举动犯、实害犯、危险犯（包括具体危险犯与抽象危险犯）的标签。”界定某个或一类罪名的犯罪类型的意义在于，犯罪类型能在很大程度上体现罪名的成立条件、处罚范围等。微罪应当严守“非实害犯”的犯罪类型。
（1）微罪的刑罚配置决定了其不能包摄实害犯
“犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻的次序排列阶梯，因此，立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯，并将重刑分配于重罪，轻刑分配于轻罪，使刑序与罪序相结合。”贝卡利亚的这一论断对现代刑法的展开仍然很有意义：首先是刑事不法性应形成梯度；其次是犯罪梯度与刑罚梯度应当形成对称。从法定刑配置来看，微罪被置于刑罚梯度的底端，则可以推知微罪行为的刑事不法性也最低。体现在犯罪成立条件上就是，微罪不能包摄实害犯这一犯罪类型。原因是，对法益造成现实侵损的行为才构成实害犯，刑事可非难性较强，因此自然也会配备较高的刑事处罚，而这就与微罪的犯罪内涵及其体系地位形成壁垒，不可能互通。
简言之，微罪是在风险社会背景下诞生的、以完成特定刑法任务为价值追求的一类罪名。通过“非实害犯”的这一界定，以“法定最高刑低于一年有期徒刑以下”为标志的微罪满足了犯罪梯度与刑罚梯度的对称性，才符合罪刑均衡原则。
（2）微罪以同一法益的“上一位阶犯罪”为参照物
至2021年《刑法修正案（十一）》）出台，我国刑法已形成“刑法、补充规定以及刑法修正案”的规模体系。有学者认为，“刑事立法上惩治犯罪行为环节的前移，是对风险社会的立法回应，危险犯是其中的重要立法形式”。笔者认为，我国刑法的修正趋势是，对同一法益的保护设计了“抽象危险犯、具体危险犯、实害犯”的阶梯式犯罪类型体系。在微罪成立的立法设计方面，保护同一法益的“上一位阶犯罪”可以作为其上限之参照物。
以道路交通安全领域为例，醉驾型危险驾驶罪的设立促成了“抽象危险犯、具体危险犯、实害犯”的罪刑体系维度的充实性。首先，笔者认为醉驾型危险驾驶罪属于抽象危险犯。特定的行为（醉酒状态下驾驶机动车）出现，危险伴生，血液中或者呼气中酒精含量达到或者超过一定标准而驾驶机动车，立法即推定为危险状态出现。进言之，危险驾驶罪规制的抽象危险“尚无具体危及的对象、尚未达到具体危险，距离实害结果则更是相对较远”。由此，我国《刑法》通过第133条交通肇事罪与第115条第2款过失以危险方法危害公共安全罪、第133条之一危险驾驶罪、第114条以危险方法危害公共安全罪（危险犯）以及第115条以危险方法危害公共安全罪（实害犯）这五个罪名，形成了从危险到实害、层层递进的道路交通安全领域规制体系。