李翔｜论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点(10)

那么，该领域的立法是否已经在各个维度上达成完满了呢？笔者认为不能这样说。因为“与醉酒（在法益侵害程度上）相当的还有吸毒驾驶，醉酒驾驶与吸毒驾驶在罪与非罪的区别在法理上没有任何依据，之所以在实践中出现这样的差别，则主要是受制于现实中该行为的多发性与立法的急切必要性。”在未来，立法者仍有可能通过设置新的微罪以保护道路交通安全这一集体法益，但对构成要件的设计仍是要以“对于同一法益的上阶犯罪”为参照。
对于具体危险犯、情节犯同样如此。微罪体系中，我国《刑法》第133条之二妨害安全驾驶罪是典型的具体危险犯，保护法益是道路交通安全，因此其相对应的具体危险犯是我国《刑法》第114条。具体危险犯的成立，是要求危害行为有危险现实化的高度可能性，介于抽象危险与实害之间。简言之，同样是处罚道路交通安全法益的具体危险犯，根据罪刑相当原则应当，妨害安全驾驶罪中行为实现的“危险”应当比以危险方法危害公共安全罪（危险犯）中的“危险”较轻缓。还可以展开类比的是我国《刑法》第134条之一危险作业罪与第134条重大责任事故罪形成的具体危险犯与实害犯的阶梯关系。在观察情节犯时，可以以高空抛物罪为代表。该罪中的“严重的情节”与我国《刑法》第115条规定的“实害”相比应当更轻缓。具言之，可以从行为人的动机、抛物场所、抛掷物的情况以及造成的后果等层面呈现行为危害程度的梯度。
此外，此种“情节严重”还应当与民事责任、行政责任形成壁垒。
2.微罪的主观罪过只能是故意
根据本文对微罪体系的观察，发现八个罪名无一例外都属于“故意犯罪”。那么，这是立法偶然的形式巧合，还是微罪实质的体现呢？笔者认为答案是后者。微罪体系只能由故意犯罪构成，不能设置主观罪过为过失的微罪。
（1）滥设过失犯是对刑法人权保障机能的损害
过失犯罪处罚范围的扩大意味着人类行为自由界域的限缩，刑法保障人权的机能被刑法保卫社会的功利需要不断蚕食。面对人类社会扑面而来的各种信息，人类受自身认识局限性的制约，不可能像机器那样永远保持精神的专注和行动的审慎，人类自身具有的局限性决定了其行动时疏忽在所难免。尤其是，“刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序。没有一个人能够永远与世隔绝地生活，相反，所有的人均基于其生存条件的要求，需要生活在一个彼此交往、合作和相互信任的社会里。”换言之，刑法作为社会治理中的后置手段，不能滥行犯罪化的功能。若刑法可以动辄将对法益造成轻微损害的过失行为纳入犯罪圈，则人们在开展社会生活的过程中将毫无安全感，因为不知道自己的哪一个未加防范的轻微行为会被认定为犯罪。过失论发展至今，已经形成了“以对预见可能性的抽象判断取代预见可能性的具体判断”的新新过失论，因此更不能将此种依托于抽象认定的“过失”纳入微罪的主观罪过范围内，否则将不当扩大微罪的处罚范围、损害其犯罪化的正当性。