商建刚｜数据产品及服务权益认定的理论与制度综述研究(11)

最后，用户成本过高。对用户来说采取合同制度进行数据交易往往会造成信息过量及信息负担（Thomas W. Merrill&Henry，2001）。在美国，每年每个用户约花费201小时在阅读隐私政策上，时间价值折合为3534美元。如果美国人逐字逐句地阅读隐私政策，则预计每年损失7810亿美元（Aleecia M. McDonaldand Lorrie Faith Cranor，2009）。更不必说目前的隐私政策对普通用户来说晦涩难懂，遣词造句多是法律用语，用户并不能清楚地了解个人数据的处理过程。如果用户数据遭到泄露，那么修复的平均成本高达1769美元，遭受的直接损失中位数会高达300美元（Daniel J. Solove&Danielle Keats Citron，2018）。
以反不正当竞争法模式保护数据资源权益
随着数据纠纷的不断增多，反法第二条适用越来越广泛，但是该条的模糊会带来司法的不确定性。北京阳某数据公司与上海霸某数据信息有限公司技术合同、不正当竞争纠纷案、深圳市谷某科技有限公司诉武汉元某科技有限公司等不正当竞争纠纷案、上海汉某信息咨询有限公司与爱某聚某（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷上诉案及深圳市腾某计算机系统有限公司、腾某科技(深圳)有限公司与哈尔滨祈某科技有限公司等其他不正当竞争纠纷案等一系列案件中，法院均以反法第二条作为判断标准。但反法第二条是原则性条款，属于兜底性条文，在使用过程中必须个案审理，这就给法官留下了太多的自由裁量空间，比如在衡量是否满足侵犯商业道德这一点中，法律未对商业道德作出定义。有法院根据《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第33-35条的规定作为对商业道德的定义，但大部分法院仍然没有给出具体的衡量标准。
在腾某公司诉世界星某公司一案中，一审法院认为，世界星某公司的浏览器虽然屏蔽了腾讯公司的广告，但是从社会公益角度考量，这是有益的，不能认定为违反商业道德。二审法院却认为，商业活动的运营才是考虑商业道德应采取的角度，而不应从社会公益出发。2022年3月最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》，其中第二条、第三条对商业道德的范围进行了规定，但仍无法形成一个非常具体的判断标准。
通过对现有案例的实证研究发现，知识产权制度主要以著作权及商业秘密进行规制，无法涵盖数据产品的多样性和价值性，对数据资源权益的保护削足适履；以合同制度保护数据，因合同的相对性限制，无法保护第三人数据资源权益且在未赋权之情形下造成数据流转合同标的不明；利用反不正当竞争法保护数据是目前司法实践中最常用的方式，但其维护的是数据无偿流转制度，通过反不正当竞争法的事后保护模式反而容易造成数据壁垒，提升交易成本，违反科斯定律。整体上看，司法实践已经出现重视数据集合利益而非单个数据权利的裁判思路，然而这并不是忽略了数据集合中的人格性利益，个人信息通过去识别化以及大数据加工已经消失在数据集合之中，在数据产品中不再含有个人信息。可以说司法实践中已经认识到，人格性利益和数据集合中的个人信息已经分离。尽管产生了认识的转变，但在具体司法实践中仍面临理论不足的窘境。