商建刚｜数据产品及服务权益认定的理论与制度综述研究(10)

最后，大数据集合经过加工后，与原始数据有很大差异，符合商业秘密保护的“不为公众所知悉”性。但从原始数据与衍生数据的角度看，收集到的数据经过加工之后会变成衍生数据，而对衍生数据当然可以用商业秘密等途径进行保护，问题就在于对收集到的原始数据是否可以直接用商业秘密保护，答案应当是否定的。根据通说，收集到的数据可分为个人数据和非个人数据，因不涉及隐私，对非个人数据可以用商业秘密进行保护。个人数据可分为个人信息和隐私，个人信息重点在于识别，隐私重点在于拒止，这两种数据均涉及人格权利益，无法作为商业秘密进行保护，只有经匿名化处理且不可复原的个人信息才能通过商业秘密进行保护。所以，能通过商业秘密进行保护的数据只有非个人数据和匿名化且不可恢复的个人数据。此外，援引商业秘密作为依据进行数据保护也无法认定公共数据、多方共享数据为商业秘密。
显然，商业秘密无法全盘解决此问题。
以债权模式保护数据资源权益
债权模式主要采用合同制度解决数据资源权益问题，数据合同常见于用户和企业之间的用户隐私协议，企业和相对主体之间的数据流转等场景中。丁晓东（2022）认为数据交易是点对点的交易，未能形成规模化和市场化，交易频率也不高，用合同进行规制即可。然而以合同制度来进行规制，并未对数据的财产属性给出合理解释，逃避了数据财产化正当性来源的讨论，实际上否定了数据的财产性权益，否定其权利客体地位。通过国内外立法以及实践可知，数据存在财产性权益已成为基本共识，合同制度不足以对数据资源权益进行保护。
首先，合同的相对性制约权利使用。合同条款非常灵活，用技术手段可以排除第三方主体对数据的侵扰，但是合同具有相对性，一旦第三人对数据主张权利，会使法律问题复杂化。如果数据出卖给了第三方乃至N方，用户也很难追索此过程中造成的损失。随着数据开发和使用，相关法律问题也会越来越复杂，无法简单地通过合同制度进行规制。适用债权制度也无法充分利用数据的流转特性，只有重视数据的财产性权益才能更大程度保证数据高效流通。随着技术的发展，可以突破以前难以突破的防火墙，此时就无法排除第三方对数据的访问，采用技术手段也无法达到理想的结果。
其次，采用合同制度进行数据保护的约束力不足。如用户无法实质性地控制公司如何处理自己的信息，一旦流转给第三方，难以限制第三方使用数据的情况。由于破解技术不断更新，技术手段也无法得到有效、全面的保护，同时利用技术手段进行保护不仅会造成成本的提高，也会阻碍数据的流动（崔国斌，2019）。