万勇｜避风港规则改革的立场与原则(2)

一、避风港规则的法律定位

避风港规则是一系列规则的组合，通知－移除规则是避风港规则的重要内容，但是不能认为避风港规则就等同于通知－移除规则，也不能认为只要法律文本中使用了通知－移除这一表达，就将这一法律条款的性质定性为“避风港”。中国有多部法律文件，例如：《侵权责任法》（已失效）、《民法典》都规定了通知－移除规则，但它们是在不同意义上使用的，只有《信息网络传播权保护条例》才是在“避风港”意义上规定的通知－移除规则。

（一）《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的关系

《信息网络传播权保护条例》作为由国务院通过的行政法规，表面上看，其法律效力似乎要低于法律。不过，有学者认为：《信息网络传播权保护条例》依据2001年《著作权法》第五十八条规定，“信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”，作为授权立法，“在授权的目的和范围内，被授权机关享有与授权机关同样的立法权；与独立制定行政法规相比，国务院在制定本条例的时候具有更大的立法余地。”[2]因此，《信息网络传播权保护条例》具有与法律同等的效力。[3]
《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”这一规定实际上是对于“特殊法优于普通法”原则的具体化。那么，在授权立法的情况下，被授权机关与授权机关并非同一机关，制定的法律文件可否适用这一规定呢？有学者认为可以，因为在授权立法的情况下，被授权机关是“代理”授权机关进行立法，[4]可以视为与“授权机关”为“同一机关”。
《信息网络传播权保护条例》作为授权立法，其法律效力与《侵权责任法》属于同一位阶。在有关信息网络传播权侵权的问题上，《信息网络传播权保护条例》是特殊法，《侵权责任法》是一般法。因此，在涉及避风港规则、网络服务提供者侵犯著作权的问题上，根据特殊法优于一般法的基本原则，如果《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》发生冲突，应当适用《信息网络传播权保护条例》。

（二）《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系

《民法典》“侵权责任编”的编纂并非另起炉灶、推倒重来，而是在《侵权责任法》以及最高人民法院若干司法解释的基础上，为适应社会经济发展的需要，进行修改而成。