万勇｜避风港规则改革的立场与原则(3)

在讨论《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系之前，首先需要解决的一个问题是《民法典》的法律定位问题。有观点认为：《民法典》由全国人民代表大会制定，因此，其法律位阶要高于由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的法律。也有观点认为，除了宪法之外，其它法律，无论是全国人大还是全国人大常委会制定或修改的法律，其法律位阶相同。本文采后一种观点。理由是《民法典》有大量条文使用了“法律另有规定的，依照其规定”这一措辞，这实际上是认为《民法典》与其它法律是一般法与特殊法的关系；同时，这也意味着立法者否认了《民法典》的位阶高于其它法律位阶这一观点，因为上位法优于下位法是首要原则，特殊法优于一般法原则适用的前提是两种法律处于同一位阶。因此，前文有关《信息网络传播权保护条例》与《侵权责任法》的关系的论述，基本上也可以适用于《信息网络传播权保护条例》与《民法典》的关系，即二者发生冲突时，应适用《信息网络传播权保护条例》。

（三）避风港规则与侵权责任规则之间的关系

有关避风港规则的性质，从其起源——美国版权法来看，其实比较清晰，避风港规则属于责任限制规则。美国《数字千年版权法》规定避风港规则一节所使用的标题是“与在线资料有关的责任限制”；此外，美国参议院和众议院报告都指出：“第512条并不打算暗示服务提供者的行为符合责任限制或不符合责任限制时，其是否应作为侵权者承担或不承担责任。相反，如果服务提供者依据现行法律原则被认定需要承担责任，责任限制才适用。”[5]这说明避风港规则并不影响传统的侵权责任的认定规则。不符合避风港规则的行为，不一定构成侵权。是否构成侵权，需要原告证明网络服务提供者是否符合相关的侵权责任要件。网络服务提供者可以选择完全不理会权利人发出的通知，这样会导致其无法适用避风港规则，但其仍可以主张其不应承担侵权责任，而且其最终也未必承担侵权责任；
因为结果很有可能是：通知涉及的相关材料并不侵权（超过版权保护期限或构成合理使用等），由于不存在直接侵权，网络服务提供者自然不需要承担帮助侵权或替代责任。
从国际条约的视角看，避风港规则也是责任限制规则；一直以来，侵权构成要件都被视为属于纯粹由国内法处理的事项。《跨太平洋伙伴关系协定》《美墨加协定》等区域自由贸易协定，《美国－韩国自由贸易协定》《中国－澳大利亚自由贸易协定》等双边自由贸易协定都规定了避风港规则[6]；如果避风港规则规定的是侵权构成要件，其不会出现在相关国际文件中。