万勇｜避风港规则改革的立场与原则(4)

然而，在中国法语境下，有关避风港规则与侵权责任规则之间的关系，却存在较大的争议。有观点认为：既然符合避风港规则的不承担赔偿责任，那么不符合规定的就应当承担赔偿责任，即将避风港规则作为侵权责任构成的反面规定。[7]也有观点认为：“避风港”属于针对侵权的抗辩，在“避风港”抗辩成立的情况下，侵权是成立的，只是法律出于对正当技术的保护而免除了损害赔偿责任。[8]
事实上，避风港规则只是明确列出进入“避风港”的条件，让网络服务提供者能够确定地了解在什么情况下可以不承担赔偿责任，但其本身并没有规定网络服务提供者在什么情况下构成侵权。换句话说，符合《信息网络传播权保护条例》中的避风港规则的网络服务提供者将进入“避风港”，不承担赔偿责任，但是不符合避风港规则的网络服务提供者，可能承担侵权责任，也可能不承担侵权责任；是否承担侵权责任，仍然需要根据侵权责任构成要件进行判定。北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第11条明确规定：《侵权责任法》第36条属于侵权责任构成要件条款；《信息网络传播权保护条例》第20条-第23条属于网络服务提供者侵权损害赔偿责任免责条款；不符合前述免责条件的，应根据侵权责任法第36条判断网络服务提供者是否应当承担损害赔偿责任。

二、避风港规则改革的国际探索

中、美、欧作为世界数字经济的三大重要力量，在互联网领域一直处于相互竞争的状态。考察美国与欧盟为应对互联网技术发展所采用的不同法律制度安排及其对互联网产业所产生的社会经济效果，作为中国避风港规则改革之鉴，无疑非常必要。

（一）美国避风港规则改革方案

2015年，美国版权局局长根据众议员约翰·科尼尔斯（John Conyers）在众议院司法委员会听证会上提出的请求，启动了“第512条研究”项目，以评估避风港规则的影响和效力，希望在征求公众意见的基础上提出修改避风港规则的立法建议。在很短的时间内，包括亚马逊、美国独立音乐协会、艺术家权利协会、美国出版商协会、作家协会、版权法学者、电子前沿基金会、脸书和谷歌等在内的利益攸关者提交了超过9.2万条书面评论或意见。2016年5月，美国版权局召开了多次圆桌会议，为各方提供更多机会，交流他们对修改避风港规则的看法。从各方反馈的意见来看，焦点集中在是否要引入过滤义务这一问题上。