《民法典》下的雇主责任与应对(5)

发包方承担工伤保险责任之后，可以向包工头追偿。这一责任对发包方来说是比较严重的。
法规依据即《工伤保险行政案件司法解释》第3条第4项，司法实务也支持了这一作法。
（3）如果发包方与提供劳务方不构成事实劳动关系，而且将这个项目将由包工头来承包并不违法，例如食堂、厨房由个人承包，则此时要求发包方承担责任的法律依据不是很明确。
虽然如此，为了体现对弱势群体（提供劳务方）的保护，不排除法院仍适用《工伤保险行政案件司法解释》第3条第4项、《劳动合同法》第94条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条等规定，甚至参照《民法典》第1193条下定作人的选任、指示过失责任，要求发包方承担用工主体责任、连带赔偿责任或相应的过错责任。
2.对外雇主责任，也就是提供劳务方造成第三人损害时发包方的责任。
此时缺乏明确法律规定！
根据《民法典》第1192条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，包工头肯定要对第三人承担责任。但发包方要承担责任则缺乏明确依据。也许法院可以认定提供劳务方也属于发包方的“工作人员”进而依据《民法典》第1191条要求A企业也承担连带责任，或者参照《民法典》第1193条下定作人的选任、指示过失责任。
不难看出，包工头模式下，发包方在“对内雇主责任”方面的风险较严重，“对外雇主责任”较轻或者说不太明显。
05 雇主责任风险小结
必须说明的是，《民法典》关于雇主责任的规定不够清晰、全面，目前又缺少新的判例。《民法典》生效前关于雇主责任的判例大多要依据原《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条，而这两条重要规定已经被删除。——这就导致目前关于雇主责任的分析存在一定不确定之处，还有待更多司法判例来进一步理清雇主责任风险。
无论如何，律师必须意识到：
1.当一个单位接受个人及包工头的服务时，很可能存在雇主责任风险。
2.越是存在人身伤害风险的体力型服务，雇主责任风险越大。
3.承揽关系下，定作人的责任限于定作、选任和指示过错责任，责任相对较轻，法规也较明确。
4.发包方将业务违法转包、分包给包工头，发包方要对包工头所雇人员承担工伤责任。这一点是明确的。
06 雇主责任的应对措施
如果律师认为存在雇主责任风险，则可以根据不同情况适当采取下列一项或多项措施：