《民法典》下的雇主责任与应对(4)

2.承揽关系。
依据《民法典》第1193条，仅在定作人（发包方）有定作、指示或者选任有过错时承担责任；这种责任的性质不同于雇主责任，但这里不再具体区分。
这里的“定作、指示或者选任过错”有一定解释空间，不排除在法院看来，只要定作人找一个个人提供有危险性的服务（没有危险的话怎么现在造成了损害后果呢？），就属于有选任过失。再说定作人的安排也可能构成“指示”。另外在实务中，很多案例的争议焦点在于“这是承揽还是劳务？是否名为承揽实为劳务？”。
无论如何，承揽关系下作为过错责任，风险最轻。
3.其他服务关系。
——对内雇主责任
同样缺乏法律规定！
也许法院可以参照承揽关系下的《民法典》第1193条要求发包方承担责任？或者同样的依据《民法典》第1156条这样的原则性规定来要求发包方承担责任？尚不得而知。
——对外雇主责任
缺乏明确法律规定！
这种情况下的提供劳务方是否属于《民法典》第1191条规定的“用人单位的工作人员”，看不出来；虽然从字面意思上，此时这种临时的劳务提供方不太像是“发包方的工作人员”，但如果法院要求发包方承担责任，只能依据该法条。
注意在《民法典》生效之前，对于以体力型劳务为主的劳务关系，提供劳务人员在工作中受伤，接受劳务的单位一方肯定是要承担对内和对外的雇主责任的。这一方面的纠纷、判例极多，很难想像在《民法典》生效之后，劳务关系下的雇主责任会突然就消失。
04 “间接关系”模式下发包方的责任
“间接关系-业务外包”模式下，提供劳务方是承包方单位的员工，承包方单位对其负责，发包方不承担什么责任。除非构成劳务派遣，则发包方单位就成了用工单位，根据《民法典》第1191条第2款，应对劳务派遣人员承担“对外雇主责任”，并根据劳务派遣协议承担工伤方面责任。
“间接关系-个人劳务承包”模式下，发包方单位要承担的责任比较复杂，现行法规不太清晰。具体说明如下：
1.对内雇主责任。
包工头对提供劳务方肯定是要承担责任的，法律依据就是《民法典》第1192条。问题是发包方单位是否要承担责任。
（1）如果发包方与提供劳务方构成事实劳动关系，发包方自然要承担用人单位的责任，包括工伤责任。
（2）如果发包方与提供劳务方不构成事实劳动关系，但构成违法转包、分包，则发包方应承担工伤保险责任或者说用工主体责任，但又不是劳动关系。