丁晓东｜数据交易如何破局？——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对(13)

综上所述，撮合型的大数据交易所可以视为对场外点对点数据交易的促进、服务与保障，以此吸引数据交易从场外进入场内交易。如同本文第一部分指出，场外的点对点数据交易已经非常普遍与有效。撮合型的大数据交易所并非完全替代场外的交易模式，而是在此基础上发展起来的一种模式。在这种交易所模式下，数据的价值不确定、非竞争性与非排他性问题将有效得到解决。因为数据的交易方可以在数据交易所的撮合下进行渐进式的沟通、谈判与互动，就像房产买卖双方在中介的撮合下互动，或者单身青年在中间人的撮合下互动。当大数据交易所提供足够专业化的中介服务，撮合型的交易所就有可能克服数据的价值不确定问题。在大数据交易所的安全保障下，交易双方也将有更多信心进行交易，克服数据的泄漏或排他性问题。
数据交易的法律规则
除了大数据交易所提供的规则，法律还需为数据交易提供兜底制度或缺省规则。首先，法律应要求大数据交易所承担安全保障义务和守门员责任。随着社会生活中具有公共组织功能的社会主体日益出现，特别是随着网络平台等组织的兴起，安全保障义务日益为我国法律所认可。大数据交易所具有典型的组织性功能，作为一种撮合性中介，在促进数据交易的同时也放大了相关数据风险，可能造成个人信息的再识别与数据流入上下游的黑产手中。在这样的背景下，大数据交易所在承担数据交易促成功能的同时，也应当承担相应的数据安全风险防范与数据治理功能。特别是当大数据交易所提供安全认证、风险评估等服务时，更应承担安全保障义务。对大数据交易所施加此类义务，要求大数据交易所承担类似守门员的责任，不仅可以有效促使大数据交易所对数据交易的上下游风险承担预防责任，而且还将倒逼数据交易所创新交易模式，承担积极的数据治理责任。
2022年年初，《国务院办公厅关于印发要素市场化配置综合改革试点总体方案的通知》指出，应当探索“原始数据不出域、数据可用不可见”的交易范式，在一定程度上可视为对风险可控数据交易的一种有效指引。
其次，法律可以利用专利、商业秘密、合同等已有法律制度为数据交易提供法律保障。这些制度有的可以为数据提供一定程度的财产性保护，例如专利；有的制度则属于责任规则，例如商业秘密和合同。专利制度的优点在于，这一制度可以成为一种对世权，实现排他性保护，但专利制度保护需要符合相关要件，且必须进行登记以及向外公开披露其信息。这使得专利制度只适合很少一部分的大数据保护，例如，对符合专利申请条件的医药数据进行保护。相对而言，具有责任规则性质的商业秘密和合同虽然无法提供排他性保护，但却可以为数据交易与谈判提供保护，促进交易的成功。莱姆尼曾经指出，商业秘密正是一种克服阿罗信息悖论的方式。即使在没有明确保密协议的情况下，法律也可以在某些情形下推断出保密关系，从而使盗用商业秘密的一方承担责任。