丁晓东｜数据交易如何破局？——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对(14)

最后，法律可以审慎地应用反不正当竞争法，对某些数据进行保护。反不正当竞争法也属于典型的责任规则类或行为性规制法律，但比起合同法，反不正当竞争法又可以保护数据同时免受非交易方的侵害，为数据控制者提供比商业秘密与合同更多的保护。从中国和国外的情况来看，数据的反不正当竞争主要涉及若干类型的案例，例如平台类数据爬虫所引发的纠纷；以及由热点新闻等信息或数据所引发的纠纷。在前者的案例类型中，典型的场景是一方平台企业爬取另一平台企业的公开数据，但被爬虫的一方不愿意其数据被爬取；而后者的案例类型中，典型的场景是一方新闻机构拥有热点新闻的信息或数据，另一方新闻机构未获授权的情形下，利用这一信息或数据进行报道。
法律对于反不正当竞争法的使用应注意和其他法律协调。法律为数据提供合同与商业秘密之外的反不正当竞争法保护，其好处是可以维护数据原来持有者的权益，激励数据持有者公开其数据。但其可能存在的风险也非常明显。首先，反不正当竞争法本身就存在一定的不确定性，在欧美等国家，反不正当竞争法的应用领域一直非常有限；在我国，反不正当竞争法的泛化也引起了学界不少争议。因此，反不正当竞争法本身就具有探索与实验性质。其次，在数据问题上，反不正当竞争法的泛化应用可能导致数据的财产化保护，如果反不正当竞争法的保护范围与力度过宽，那么其结果就可能导致数据的财产化保护，进而造成上文所述的数据私有化、违法普遍化等问题。正如上文所述，在保障数据交易的法律工具箱中，专利、商业秘密、合同等制度已经为数据交易提供了基本制度支持。在此背景下，数据的反不正当竞争法保护不宜过于激进。
数据的反不正当竞争法保护可以采取个案化、场景化进路，对准财产性权益与准合同性权益进行探索性性保护，将其视为拓展数据知识产权与合同保护的工具。
结语
自从数据要素市场的概念提出以来，商品市场特别是证券市场的模式支配了数据交易的想象。在不少观点看来，既然大数据的价值已经充分体现，数据已经成为一种类似土地、劳动力、技术的重要生产要素，那么数据交易就应当模仿传统各类生产要素搭建交易市场。例如，针对土地、劳动力，各地都已经建立了土地交易或拍卖所、劳动力交易所并且运转良好，针对技术，各地也已经建立了技术交易所，搭建专利、著作权、商标等知识产权交易的平台。
但需指出，不同生产要素与商品的交易模式非常不同，各类交易所的交易规模与频率也非常不同。仅就土地、劳动力、技术而言，土地拍卖与劳动力市场的运转就较为顺畅，交易规模与频次较高，而技术交易所的交易规模与频次要低很多。究其原因，专利等知识产权与土地、劳动力等生产在性质上存在较大不同，很难完全复制类似前者的交易模式。而相比知识产权，数据更具有独特性，数据具有价值上的不确定性，即使数据完全公开，其价值也处于难以了解的状态。因此，数据确权并不能解决阿罗信息悖论问题。此外，与知识产权类似，数据也具有一定程度的非竞争性、非排他性等特征，这些特征使其缺乏产权保护，数据也不会面临传统动产与不动产所面临的公地悲剧问题、搭便车所造成的投资激励不足问题。相反，如果对数据进行财产权保护，则会造成公共资源私有化、正外部性与溢出效应丧失、普遍违法等困境。