丁晓东｜数据交易如何破局？——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对(9)

因为一旦采取财产权和排他性保护，就剥夺了社会其他主体对于数据的利用，大幅降低社会的整体福利。
此外，数据还具有一定程度非排他性的特征，这使得每个社会主体都会进行大量的搭便车等行为。传统的动产与不动产之所以能够确立财产权制度，除了法律对于违法行为的打击，一个重要原因在于动产与不动产的所有者往往能自我保护。对于不能自我保护的财产，法律对其保护往往较为谨慎，因为这需要花费大量的执法资源。这就是为什么对于花草的香味、植物与房屋的视觉美感，法律常常并不进行保护。在信息与数据问题上，传统农业社会更容易对信息与数据进行自我控制，例如手抄书籍往往只能在小范围内流通，但在工业化时代，印刷术与现代媒介的形成使得所有者对信息与数据的控制能力越来越弱。特别是随着互联网与信息技术的发展，信息与数据可能“以零边际成本为无限多的用户”所获取。在这样的背景下，如果对数据进行绝对化的财产权保护，就可能导致少数大型企业垄断数据，大量社会主体数据侵权的困境。
面对“零边际成本”和“无限多的用户”，数据的产权保护将面临法不责众的困境。
知识产权的启示
或许有观点会问：数据具有非竞争性与非排他性，但作为知识产权客体的智力成果也具有同样的特征，为什么法律对智力成果确立了产权保护制度？如果说知识产权的财产化可以有效解决阿罗信息悖论以及与之相关的公地悲剧与激励问题，那么为何数据不能？对知识产权制度进行简要分析，可以从反面论证数据产权的困境所在。
首先，知识产权并非传统财产权，知识产权虽然被冠以“产权”的名称，但不能完全以财产权进行理解。莱姆尼曾经指出，知识产权的“产权化”是一种修辞性的转变。从实际制度运行来看，知识产权与动产或不动产存在重大区别。产权的标志性特征是排他性，但知识产权中的各种制度都规定了宽泛的例外。例如各国著作权都规定了合理使用制度，只对思想表达而非对思想本身进行保护；专利制度一般都允许反向破解，且必须以登记和公开作为保护前提；无论是著作权还是专利，都规定了保护期限。而商标和商业秘密则与财产权的区别则更大，商标保护只针对商业化使用，商业秘密则以保密为前提，这两者都更接近行为主义保护，而非对世的财产权保护。
其次，即使非传统财产权保护，知识产权也已经遇到了前文所提到的种种困境，并且试图寻找非产权化的保护途径。例如在著作权领域，莱西格等人提出的知识共享计划就试图淡化著作权的财产权特征，为创造者提供保护与非保护中间的选择。在专利保护领域，专利恶意注册所引发的专利流氓问题已经成为公害，带来了漫天要价、知识私有化等一系列问题，引发了淡化专利财产权保护的呼声。此外，在公地悲剧、搭便车等问题上，也有学者指出，这些理论框架不适宜运用在知识产权上，不能以此论证智力成果的财产化保护。