丁晓东｜数据交易如何破局？——数据要素市场中的阿罗信息悖论与法律应对(10)

最后，也是最重要的，知识产权对于数据保护有严格的限定，大大缩小了数据的保护范围。知识产权中的著作权、专利、商标，法律也都要求其具有原创性、新颖性与实用性、显著性等特征，通过此类限定，法律将不具有价值的信息与数据排除在保护范围之外，从而大幅降低了信息交易的成本；同时，这一限定也大幅减少了数据财产化保护可能带来的问题。如果法律不加限定，对所有数据进行财产化保护，其结果必将是信息搜寻与认知成本进一步增加，负面问题也进一步增加。
对非知识产权的数据整体进行保护，最为接近的法律制度是TRIPS协议和欧盟等部分国家或地区所采取的数据库的特殊权利保护。但这一法律制度存在若干重要限定。其一，这一法律的立法目的是为了保护对数据库的投资激励。只有当数据库的持有者付出了重大投资，相关数据库才受到法律保护。其二，这一法律制度仅仅保护数据库的整体或实质性部分，并不保护数据的部分或非实质性部分。其三，在很多国家和地区，数据库并未受到各国通行的法律保护。综合数据库的法律保护制度，可以发现这一法律制度存在争议，而且更接近于反不正当竞争法制度，与传统的产权制度存在较大差别。因此，即使是数据库保护的法律制度，也未对数据进行财产权保护。
三、数据交易的模式重构
如果说产权并非解决数据交易困境的药方，那么数据交易的种种困境如何破解？大数据交易所应当采取何种模式，法律制度应当采取何种制度设计？要回答这些问题，可以首先回到本文第一部分留下的一个问题。第一部分指出，尽管大数据交易所的场内交易困难重重，但场外的点对点的数据交易却非常普遍。这就留下了一个疑问：为何缺乏数据产权保护，场外的数据交易仍能发生，场外点对点的数据交易如何克服本文所称的阿罗信息悖论？回答了这一点问题，我们就能进一步推论，如何可能吸引企业去大数据交易所进行交易。毕竟，数据交易所一般要对交易双方收取交易佣金。而且在数据交易所进行交易，意味着数据交易所也可能掌握数据交易双方的数据或至少部分商业情形，增加数据泄露的风险。同样，只有充分理解数据交易的特征以及大数据交易所的模式，我们才能对相关法律制度进行进一步设计。
数据交易的合作模式
先来分析数据交易的发生模式。场外数据交易已经说明，阿罗信息悖论并不能阻止数据交易的产生。这其中的原因在于，阿罗信息悖论的前提假设：数据的非排他性是相对的。当阿罗等学者论述排他性时，他们往往都以排他性/非排他性的二元框架进行论述，即人们可以对有形物品进行排他性控制，而无法对数据等无形物品进行非排他性控制。但排他性与其说是一项事物的本质特征，不如说是一种成本。当“利益可由所有者或提供者以零成本持有，此商品具有可排除性；而一旦商品被提供，所有人都能获得利益，则这种商品具有不可排除性”。在现实生活中，有形物品很难实现完全的排他性控制，例如在书店、商场的所有者在营业时间不能排除一般顾客进入；而数据等无形物品也并非不可以进行排他性控制。少量数据虽然可能在数据互联的场景下以零成本被复制，但一旦数据的体量巨大，或者数据控制者并未和他人进行互联，此时数据控制者就仍然可以通过商业程序或技术而实现数据的排他性或一定程度的排他性控制。