讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(11)

关于这个问题，民法学界现在陆陆续续也有讨论，不是热点，但总是存在讨论。我自己倾向于意思说，意思说是萨维尼那个时代的人提出来的，但是我猜测，只是猜测因为我没有做过扎实的考据，由于翻译或许它的含义发生了意义的漂移。其实“意思说”无非是“自治说”，自治就是康德对法或权利的定义，即我的主观权利就是我的自治地，我的自治领域，我自由的地盘，我怎么做都可以。这接续康德对“法”或“权利”的理解。
“意思说”被很多人诟病的一个点是，小孩没有意思，但是他生下来就可以有权利。现在当胎儿还是细胞的时候，他在一定程度上也可以有权利。基于继承、赠与或保护胎儿利益的原因，胎儿被视为有一定权利能力，这是《民法典》中规定的。他没有主观意思但是他能享有权利。实际上，“意思说”从原初意义上是私法自治，是自治的学说——权利是自治的领地。胎儿或者无行为能力人虽然没有行为能力和意思能力，但是只要有人能够代替他、代理他去自治，也完全可以，因为我们有法定代理人制度。所以这个诟病未必能站得住脚。
“利益说”是耶林提出来的，这有他的背景，那是一个功利主义在抬头的年代。耶林说，权利是一种手段，不是目的。权利的目的是要保护权利人的利益，权利只是法律给了权利人保护他的利益或者实现他的利益的一种手段。
而“法力说”，如果从法史的角度看，我猜测（只是猜测）“法力说”实际上是实证主义抬头之后，或者说法律被实证化之后的现象。只有在法律实证主义抬头之后，“法力说”才会变成一个相对比较通行的学说。
这里我就不仔细说了。我的意思是，主观权利或许是民法中一个非常基础的理论问题，其实和私人自治是一脉相承的。通过私人的自治原则透视主观权利的性质，可能会得出一个和现在通行的说法完全不同的观点。
接下来我们看第二点：意思表示、法律行为和私法自治。
我们知道，私法自治的工具是法律行为，法律行为的工具是意思表示，法律行为基于意思表示来产生。接着我举例子，这一块的例子其实都是关于私人自治或者私法自治，我们尊重每一个人的自由的权利，以及我们同时也尊重他人的自治。在两个自由相互碰撞的时候，我们不能仅仅保护做出意思表示的那个人，我们同时要保护另一个人的私法自治。
举一个你们在民总课上经常听到的一个例子，就是特里尔葡萄酒拍卖案。特里尔葡萄酒拍卖案是这样，我是一个异乡人，到了马克思的故乡特里尔市，我在广场上看到有人在拍卖葡萄酒，觉得拍卖葡萄酒挺好玩的，我就坐在广场的椅子上看人家拍卖葡萄酒。拍卖的规则是举手算作加价一百块。这个时候我看见一个熟人向我走过来，我很开心，我就把手举起来向我的熟人打招呼。我的主观意思是向我的熟人打招呼，但是基于当地拍卖的规则，就会被视为加价一百块。很不幸的是我举了手之后没有人再加价，结果拍卖师一锤子把这个葡萄酒拍给我，那我要不要受这个合同的拘束？如果用意思表示中的要素去分解，这个例子中我是不存在表示意识的。换言之，我在做举手的动作时，是不存在通过举手的动作进入法律世界的意思。对于这个案子或者缺乏表示意识的案型，学说上一百多年前就有分歧。