讲座摘录|纪海龙、李忠夏等：私法中的自治与他治(10)

教科书上以及大家普遍说，这是为了保护张三的信赖，是信赖保护原则的一个体现。但是我想说的是，其实这是在保护张三的私法自治。所谓保护张三的信赖准确来说就是保护张三的私法自治，原因是张三想跟我签订一个九千块钱的合同，如果这种情况下那份合同不能拘束我，他的愿望就无法达成了，这是不是影响他的私法自治？所谓的信赖保护都是保护另外一个人的私法自治，要这样看信赖保护，而不是因为信赖责任才使张三得到了保护。
还有一个，是假定的自治。如果我们从最简单的模型往复杂的模型推演，最开始可能是一个人的行为。我向你发一个代理授权书，就是我的单方行为，你获得这个代理权不会对你带来利益或者造成负担，因为这是我单方做的一件事。进而是合同关系，即我和你两个人做一个交易。如果说到代理的话，就会变成三方关系，比三方关系还复杂的有四方或者五方的关系。例如共同担保人之间的追偿权问题，可能就涉及到更多人；而登记制度等，涉及的可能是全社会的人。私人自治虽然是民法中最重要的基本原则。但如果涉及到四人、五人乃至更多人时，往往这些人没有机会、没有时间、没有可能坐在一起协商出非常完美的交易细则。这时我们只能猜想，如果他们坐在一起，且不存在交易成本，且有充足时间的时候，到底他们可以谈出什么样的结果，这就是假定的自治。在法律规则设计之时，要想到当事人往往没有办法能够坐下来充分地协商。
而且全部个体的行为加总在一起有可能是不理性的。个体的行动往往对他自己来说是理性的，但是凑在一起可能就变成集体不理性。由于这样集体的不理性，我们就需要去猜测，如果所有人都能坐下来扎扎实实谈，最后能谈出一个什么样的结果。但是这只是一个猜测，因为他们没法坐下来谈，所以这是一个假定的自治。
还有一个是公共的自治，即public autonomy，指经历了人民主权、民主议程制定出来的法律。我们假想一下，议会立法的过程也是一个自治的过程、做出决定的过程。这个决定会拘束所有人，是由于一些公的自治会压制在私法环节中的自治。
以上是我一周前接到作报告的任务之后临时想的，可能有重复，也不严谨。但也不是完全随便想，以前上课时讲到这里就会做一些思考，但是从来没有系统地想过，也没有系统地去研究过。今天只是把初步的思考先给大家展示出来。
接下来就是一系列的例子。第一个例子关于主观权利学说。
民总课上，讲到民事权利时常常会讲到民事权利的本质。我在华师大上民总课时基本不讲民事权利的本质，因为它又抽象，对学生学习法律适用感觉也用处不大。但是关于这个点的讨论源远流长，应该有百多年了。在教科书中会列举几个学说——意思说、利益说、法力说。“意思说”是说主观权利的本质是保护权利人的意思；“利益说”是指，主观权利本质是权利覆盖的利益或者基于权利能够实现的利益；“法力说”是指，主观权利是法律中的一个力，法律创造出来的一个power，通过这个power可以保护权利人的利益，像是“利益说”在实证法框架下的一个延展。