李立新丨独立与平等：婚姻家庭立法对女性发展的平衡支撑(9)

主流观点认为，婚姻法是私法，主张婚姻法属于私法，从而应回归民法并适用私法自治原则，在婚姻法中建立全面的权利体系。有专家指摘该“婚姻法私法论”的有关论述普遍存在论证过程简单、论证逻辑错误、缺乏论证、研究视角单一等问题，而难以具有说服力。并且批评“婚姻法私法论”已经成为家事领域自由泛滥的制度原因，与婚姻法保护家庭弱者权益、维护家庭稳定的宗旨相悖，误导了立法、司法实践与社会舆论。而究其制度理论根源，则在于对婚姻法调整对象与调整方法的特殊性，以及婚姻法定位与家事领域自由的关系,乃至婚姻家庭法对社会秩序及道德文化建设的重要意义认识不清。反对论者则认为，婚姻家庭关系的伦理性并不意味着婚姻家庭法不是私法、权利法，婚姻家庭关系法律调整方法的特殊性，不改变家事纠纷是民事纠纷的性质。
笔者深以为是。婚姻家庭法调整的对象与民法不同，它不是在生活风浪中孤舟前行的个体，而是已经踏入家庭这条大船的男女，无疑受婚姻家庭所带来的身份关系的羁绊和约束而在人格自由和财产自由方面均受限。当婚姻家庭法自我定性为是私法，重视私产私权，强调个体独立，强调个人财产的私有时，承载独立个体的婚姻家庭大船的共同体由何而构成？这是婚姻法私法论者无法回避的尖锐问题。这从哲学角度看是个体与共体的问题，从法律角度看则是如何把握个体独立与在共体中的权利受限问题。冲突来自关系，权利来自对抗。脱离关系而谈权利无疑是机械的教条主义。婚姻家庭某种意义上是人们对抗生活风浪的合作体，婚姻家庭关系具有强烈的互信互助、互帮互持之非利益性。当婚姻家庭立法的支撑点偏向于“独立”一方时，在婚姻家庭关系中处于弱势一方的女性之牺牲就要更多一些，这对女性而言并不公平，并且进一步加剧了性别不公。
也有学者洞察到了婚姻家庭中的财产关系不同于一般财产关系，认为“学界对于婚姻家庭法伦理与财产法伦理的内涵及其区分揭示得尚不充分，致使婚姻家庭法特性被财产法规则掩盖，出现了对夫妻财产关系的法律适用简单依照财产法规则处理的现象。家庭与市场是两个不同领域，应遵循不同的伦理准则与道德规则，调整这两类关系的法律也各有其特性。”笔者赞同此“法律关系区分论”。当夫妻登上婚姻家庭这条船时，实际应当认识到双方要同甘共苦、共抗风险，而这条船，也应当是夫妻合力建造。如果在造船之初即标记每一块船板归属于夫或妻，婚后添加亦如此，离婚时各归各有，则是分别财产制，其并非我国婚姻家庭立法的选择。我国法定夫妻财产制为共同财产制，婚后所得共同共有，即暗含了对夫妻共抗风险的婚姻家庭伦理倡导。但在约定财产制与法定夫妻财产制并存的当下，当更多的男性基于自身利益考量而在造船之初标记了“自己的”船板时，女性的处境就极为尴尬。