法信码|地面、地下设施致人损害，如何归责？(3)

（2）因地面施工活动造成他人损害。
地面施工活动所造成的损害，主要是人身伤亡，但也可能是财产损害。损害结果应当实际发生，如果仅仅形成了危险或妨碍，不适用本条规定。损害应当是对他人的损害，即施工人及其雇佣人员以外的自然人、法人、非法人组织。如果施工人的雇员在施工中遭受损害的，应当适用工伤事故等其他法律规定。地面施工活动与他人的人身伤亡、财产损害之间应当具有因果关系，这是受害人主张适用本条时需要举证证明的基础事实之一。
（3）施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施。
在公共场所或者道路上进行地面施工作业时，设置明显标志和采取安全措施是施工人的法定义务，对此其负有证明责任。施工人设置的警示标志应当明显、醒目，足以引起他人对施工现场的注意，从而采取减速、绕行等安全应对措施。且施工人应当对警示标志进行合理的维护，确保其持续存在于施工期间。如果仅设置警示标志不足以保障他人安全的，施工人还应当采取其他有效的安全措施，如在施工现场设置保护围栏等。损害发生后，施工人只有举证证明其同时履行了设置明显标志和采取安全措施两项作为义务，才能够达到无过错免责的证明标准。因为，本条对设置明显标志及采取安全措施两项义务之间采用的是“和”字的表述，说明施工人要同时履行两种注意义务，二者缺一均推定过错成立。
（摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第729-730页。）
2.地面施工损害责任的责任主体
地面施工损害责任的责任主体是施工人，指承包或者承揽工程项目并组织施工作业的自然人、法人、非法人组织。
施工人对施工场地负有管理和维护义务，这一义务系基于其对工地现场的控制权，可以以最低的成本避免损害的发生。地面施工损害责任是一种不作为责任，因为施工人未履行设置明显标志和采取安全措施的作为义务，才导致了损害结果的发生，故施工人应当对受害人承担侵权责任。施工人包括地面施工项目的承包人、转包人、分包人和实际施工人，但不包括施工单位的工作人员或者个体施工人的雇员，受雇人员的责任由其雇主承担。在工程存在转包、分包的情形下，根据《建筑法》相关规定，如系合法转包、分包，致人损害的侵权责任应当由接受转包、分包的实际施工人承担，但转包人、分包人对转包、分包、指示或者选任有过失的，亦应当根据其过错承担相应的赔偿责任；如系违法转包、分包，则转包人、分包人应当与接受转包、分包的实际施工人承担连带责任。