上海二中院2016-2020年股东资格确认案件审判白皮书(13)

五、防范股东资格确认纠纷的建议
（一）司法不鼓励股东资格“名实分离”
股东资格“名实分离”会对公司的组织性造成直接的冲击，而且股权本身系承载了人身性与财产性的复合性权利，更关乎公司债权人、实际股东债权人以及名义股东债权人等众多主体的利益，人民法院不鼓励股东资格“名实分离”。
第一，针对金融机构、上市公司以及非上市公众公司，或者为规避外商投资准入负面清单（禁止类或者限制类），当事人签订代持协议的，该协议存在被认定无效的风险。
第二，实际股东需面临多重法律风险。包括名义股东处分股权；名义股东违反实际股东意志行使股东权利；名义股东与实际股东争夺公司控制权；名义股东的继承人对股权主张权利；名义股东对外负债时，股权被人民法院保全、强制执行等。
第三，名义股东可能要承担法律责任。比如，实际股东出资存在瑕疵时，公司债权人请求名义股东对公司债务不能清偿的部分，在未出资本息范围内承担补充赔偿责任；公司债权人因名义股东怠于履行清算义务，请求名义股东对公司的债务承担责任；公司成为被执行人、被采取限制消费措施后，名义股东可能因作为法定代表人、主要负责人而被采取限制消费措施；等等。
（二）对于当事人合意情形下避免股东资格确认纠纷的建议
第一，签订书面的代持协议。一方面，代持协议应对股东投票决策、红利分配、公司人员任命、证照保管使用、账户控制、新股认购、剩余财产分配、违约责任等内容作出明确约定，以防因权利归属不明造成当事人在未来公司管理过程中产生矛盾、争夺公司控制权。另一方面，如果当事人具备条件，可聘请专业人士拟制协议，邀请公司其他股东、公司对协议内容进行确认，并且由公证机关对协议进行公证。
第二，关于股权代持，实际股东应注重出资与实际行使股东权利。实际股东需保留出资凭证、出资证明书，由名义股东代缴出资的，实际股东向名义股东汇款时，可备注为“出资款”。同时，为方便实际股东行使权利，除书面代持协议外，实际股东可要求名义股东出具长期授权委托书，权限内容包括身份性与财产性全部股东权利。
第三，关于让与担保，当事人需要警惕公司作为债务人时的风险。对于原股东而言，其作为债务的担保人，而债权人却有能力直接控制债务人，增加了虚假诉讼的风险，加大了人民法院核实款项出借与归还情况的难度。对于债权人而言，在原股东主张让与担保，而债权人抗辩真实股权转让的案例中，有时取得股权并非债权人的最优选择。如公司存在破产风险的，债权人因缺乏对公司实际经营情况的了解，其真实股权转让的主张，实际上否定了自身债权人地位，因为股权已无价值，债权人无法获得清偿；相反，如债权人认可双方之间存在股权让与担保关系，虽然股权作为担保已无价值，但债权人仍可以通过破产程序，使债权获得部分清偿。