苏力｜想事，而不是想词(6)

如果这对法律人有什么启发的话，那就是要想准确理解、把握和灵活使用包括法律语词在内的任何语言，都不能仅仅仔细研读某个语词，试图从语词本身或其定义中发现其含义，而必须在不同语词使用的具体语境中察觉其含义，并据之行动；这才算是会使用某个词。违法和犯罪这两个词有关联，但也有差别；差别不在这两个词写法、读法不同，而在于从法律上看，犯罪也违法，但违法不一定受监禁或其他刑法规定的惩罚，而犯罪通常会。所谓法律人懂这两个词，会精确使用这两个词，与这两个词没有关系，而在于理解与这些词相关的社会实践，并在恰当场合依据这些词的常规用法来使用。
还必须理解含混。含混其实是真实生活中常见的也非常需要的一种状态。丁是丁，卯是卯，并不总是好事。事实上，为了社会生活平稳发展，语言含混很有必要，而为了支撑法律平滑和有效处理这类生活状态，法律语言常常必须含混，甚至，至少许多含混常常就是一种精确，只要生活需要这种含混时。美国侵权法上的“合乎情理的人”、反托拉斯法中的情理规则，刑法中的“犯罪情节”或“重大”都是典型例证。美国宪法上的“正（适）当程序”“法律同等保护”“商业条款”“必要和适当条款”等，可以无限地列数下去。注意这些都是这些法律中的核心语词。事实上，只有足够抽象、模糊，法律语词才能涵盖足够大的范围，保证法律合理运作和法律的发展和创造；才给法律法官释法裁量留下空间，才有了种种解释方法，法官的自主裁断，才有了日益庞大的法律职业，包括法学人著书立说，旁征博引，利用所谓的含混或模糊。
通过合乎情理人的标准，普通法法官造就了精细的侵权法；有了情理规则，才逐渐形成了反托拉斯法。通过解释含混不清的商业条款和必要和适当条款，美国国会才得以制定不属于宪法明列但也没明确限制国会拥有的权力的立法。模糊给法律制度的发展留下了空间，使得法律可能通过试错来成长；而“成长”这个词，也还成功掩饰了在一系列个案中法律作出的必要调整和修改，掩盖了许多“失败”和“错误”。如果法律都是精确的，许多法律就没法执行，依法治理反而更难，甚至不能。也正因为法律的含混模糊，才会有了法律解释的“原旨主义”和“文本主义”，有所谓“活的宪法”等强调解释的法学理论。这同样表现在中国法律上。
所有法律文本（无论立法还是司法判决甚或合同）其实都有一定程度的模糊。包括中国学者高度推崇的德国民法典，不仅有意无意间留下的模糊，甚至有立法者刻意追求的模糊。德国民法典第138条规定违反善良风俗的法律行为无效的规定；第157条关于应当依照诚实信用原则解释合同的规定；以及第242条关于债务人应当依诚实信用完成给付的规定中的“善良风俗”和“诚实信用”都是模糊的，都给法律人留下了裁量的空间。德国学者成天都干什么呢？难道不就在解释他们认为还不清楚的法律吗，使这些法律能够比较贴切、妥当地用于日常司法？