曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(2)

”可见，该建议稿第29条第3款与民法典第1176条第1款相比，除了在细节上存在一些差异（例如体育活动的观众是否适用自甘风险）外，整体上已较为相似。
上述各部学者建议稿都在侵权责任法的制定过程中发挥了重要的作用。但是，2009年颁布的侵权责任法未将自甘风险规定为一项不承担责任或者减轻责任的情形。原因在于，关于是否规定自甘风险，立法过程中存在不同意见。不同意规定自甘风险的意见或是认为自甘风险是处分自己权益的行为，被告的行为不构成侵权，因此也不需要免责；或是认为由司法实践根据个案的情况确定被告方的责任比较妥当；或是认为自甘风险不能起到免除有过错的加害人之责任的法律效果。面对上述反对意见，立法机关最终采取了较为保守的态度，决定在侵权责任法中暂不规定自甘风险，留待在司法实践中发现问题后再予以考虑。
侵权责任法虽然未规定自甘风险，但在司法实践中，我国法院逐步确立了体育运动伤害除故意或重大过失外免责的法律规则，有时法院也会直接使用“自甘风险”一词指代这一规则。例如，在“贺某某与康某某生命权、健康权、身体权纠纷案”中，法院认为：“体育运动具有身体对抗性，具有一定的风险，在参与体育运动的过程中，如果不存在对运动规则的重大违反，即便对参与体育运动的人造成伤害，亦无须承担侵权责任，此即体育运动中的‘自甘风险’原则。”在“韩某某申请生命权、健康权、身体权纠纷申诉申请案”中，法院认为：“二审法院根据竞技体育比赛惯例，参赛者一旦参加比赛，视为自愿承担比赛中的风险，即自甘风险原则，竞技体育比赛中因对抗而产生的伤害行为，在适用归责原则时不同于一般的侵权行为，应看加害者是否严重违反比赛规则或故意致人损害。”此外，在实践中，体育活动以及诸如闯关节目等其他文体活动的组织者是否应当承担违反安全保障义务的侵权责任问题也较为突出。
在此种背景下，民法典侵权责任编的编纂及时关注到了是否应当规定自甘风险的问题。在侵权责任编草案一审稿征求意见的过程中，有的部门、法学教学研究机构和社会公众提出，参加对抗性较强的体育等活动容易发生受伤等情况，实践中，对伤害由谁承担责任经常产生纠纷，建议对这个问题作出明确规定。宪法和法律委员会研究认为，参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担。确立“自甘风险”规则，对于明确学校等机构正常开展此类活动的责任界限是有利的。基于此，侵权责任编草案二审稿增加第954条之一，该条文规定：“自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第973条的规定。”此后，在对侵权责任编草案二审稿进行审议时，有的常委会组成人员、专家学者和社会公众提出，“自甘风险”规则的适用范围不宜过宽，应限定为体育比赛等具有一定风险的文体活动。