曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(3)

同时，建议明确教育机构在组织这类活动时应当如何承担责任。宪法和法律委员会经研究，建议采纳这一意见。基于此，侵权责任编草案三审稿将第954条之一调整为：“自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任，但是其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第973条至第976条的规定。”最终经大会审议通过的民法典第1176条除了在标点符号以及条文序号方面作出个别修改以外，基本保留了侵权责任编草案三审稿第954条之一的规定。
（二）现存的理论和实践问题
不可忽视的是，我国既有经验中也存在着对自甘风险的误读，部分观点对自甘风险的理解有不精确之处，主要体现在以下三个方面：
第一，自甘风险与侵权法中的其他法律规则界分不清。自甘风险作为一项侵权法中独立的抗辩事由，身处受害人同意、与有过失和加害人无过错的“三面夹击”之中。在理解与适用自甘风险时，很容易将其与前述三种加害人不承担责任或者减轻责任的情形相混淆。
首先，在与受害人同意的界分上，侵权责任法出台前学界起草的学者建议稿多将自甘风险和受害人同意规定在同一个条文中。虽然自甘风险与受害人同意都可以起到免除加害人责任的法律效果，在制度起源上也存在一定的共通性，但是两者本质上是不同的法律规则，在法理基础、构成要件以及适用范围等方面都有较大的区别。
其次，在和与有过失的界分上，学界有观点认为，对于涉及自甘风险的案件，应当“综合适用责任构成制度、过失相抵制度，根据双方当事人的有无过错、过错大小、有无因果关系、原因力大小等因素综合确定合理的损害分担结果，不能仅因自甘风险就一概由受害人承担全部损害”。上述观点实质上否认了自甘风险作为一项独立抗辩事由而存在的必要性，认为其只是与有过失的一种特殊情况。但是，在民法典侵权责任编的规范体系中，自甘风险和与有过失的界分是清晰的。并不存在前者被后者吸收的情况。
最后，在与加害人无过错的界分上，自甘风险和加害人无过错的法律效果都是加害人实施的行为不构成侵权行为，因而不需要承担侵权责任。但是，理论上两者的界分应当是清晰的。只有在加害人实施的行为满足侵权行为各项构成要件的情况下，加害人才有主张自甘风险这一抗辩事由的必要性。当加害人对损害的发生无过错时，侵权行为因缺失过错这一构成要件而不成立，自甘风险自然不存在适用的余地。实践中，法院经常会在加害人无过错的案件中，分析受害人的行为是否构成自甘风险。这种叠床架屋的分析方法不仅没有必要，反而可能导致论证逻辑不清、适用法律错误的后果。