曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(5)

上述实践中对“自甘风险”一词的滥用表明，在我国以往的法学话语体系中，自甘风险是一个较为宽泛的概念，而民法典第1176条第1款规定的自甘风险却是一项非常具体且适用范围有限的法律规则。美国最高法院frankfurter大法官曾指出：“‘自甘风险’这一术语很好地说明了对词语不加批判的使用会在何种程度上导致法律制度内部的混乱。它起初是一种具有文学性质的表述，它精炼的措辞使得人们对它进行懒惰的重复使用。这种重复使用很快就转变为一项法律规则，被人们不加区别地用来表达不同的，有时甚至是完全相反的观点。”如对概念的使用不加以谨慎审视，自甘风险极容易成为减轻或者免除加害人责任的托辞，从而掩盖真正涉及案件要害的法律问题。因此，针对实践中存在的术语滥用问题，有必要在教义学上厘清自甘风险在民法典中的基本含义，在实践中注重其规范化使用。
第三，在文体活动领域，法院在适用自甘风险认定其他参加者不承担侵权责任后，又经常适用“公平责任”判决其他参加者给予参加者一定的补偿。例如，在“叶某、深圳市龙岗区弘文学校与林某生命权、健康权、身体权纠纷案”中，法院认为，行为人叶某对受害人林某造成损害的行为不构成侵权，但是“林某确实因参加该篮球活动产生损害，叶某作为造成该损害的行为人，虽然没有过错，但对林某的损失，应根据公平责任予以分担”。一方面，民法典第1186条已对侵权责任法第24条作出实质性修改，严格限制了“公平责任”的适用范围；另一方面，“公平责任”的适用虽然可以弥补受害人遭受的部分损失，但却给其他参加者带来过重的负担，其是否符合人们一般的公平正义观念以及法政策的要求，存有疑问。因此，法院在此类案件中将自甘风险与“公平责任”结合适用是否合理，同样有反思之必要。
综合前述分析可知，重新梳理我国目前已有的学术研究成果与司法实践经验，厘清自甘风险之教义学构造，对保障民法典第1176条的顺利实施有重要意义。而自甘风险之教义学研究的开展，应当以明确自甘风险的法理基础为前提。
二、受害人自甘风险的法理基础
（一）传统侵权法理论中的自甘风险
自甘风险（assumption of risk）起源于英国普通法，是法谚volenti non fit injuria在过失侵权案件中的体现。该法谚可直译为“伤害起因于非自愿”或“自愿不导致不法”。尽管自甘风险有着古老的普通法根基，但是其直到19世纪工业革命到来之后才受到法官们的重新关注。工业事故的频发使得雇主经常援引自甘风险来对抗雇员的损害赔偿请求。法院为了尽可能地让雇主免于承担这部分“人力开销”，往往会以雇主并未强迫雇员从事其提供的工作，或者雇员自愿地将自身置于危险中等理由驳回雇员的诉讼请求，以此促进工业经济的发展。自甘风险在这一过程中逐渐被英美法系的判例所确认。美国学者francis h. bohlen教授在其奠基性的论文中写道：“法谚volenti non fit injuria是普通法系个人主义倾向的精炼表达，它将个体的行为自由视为整个社会结构的基石，由公民们所提出并旨在维护他们的行为自由。