曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(6)

每个人都有权自由地决定其自身的命运；他不应当受到外界的干涉，但是如果不存在这种干涉，他应当有足够的能力保护自己。”在自由主义观念的指引下，一般而言加害人只需要尽到提醒或者警示义务，将潜在的危险告知受害人，为受害人提供保护自己的机会，最终为受害人人身财产安全负责的应当是受害人自己。而受害人对风险具有充分认知正是加害人尽到注意义务的体现。美国第一次侵权法重述第893条和第二次侵权法重述第496a-496g条都对自甘风险作了规定。
传统美国侵权法理论认为，自甘风险是一项取决于受害人主观认知和主观意愿的抗辩事由，其主要构成要件有两个：其一，受害人对加害人施加的不合理风险有充分认知；其二，受害人自愿承受这种不合理风险。除此之外，自甘风险的适用并无其他严格限制。但是随着社会的不断发展，支撑传统自甘风险制度的前述理念遭到了严峻的挑战。在雇主责任领域，自甘风险推崇合同自由。如果雇员想要获得更为安全的工作环境，他必须与雇主进行谈判。然而，雇员在谈判时面对的经济压力与生存压力则完全未得到任何考虑。在多数情况下，受害人只是在表面上处于意志未受强迫的状态，但实际上未必心甘情愿地承受加害人施加的不合理风险，并且自愿承担这种风险可能导致的损害。当个人主义和放任经济的思潮已经不再占据社会主导地位，法律逻辑的起点也由保护企业家的利益逐渐转变为保护劳动者的利益时，自甘风险制度便显得不合时宜。
它对受害人过于严苛，其内涵与美国后续颁布的劳工赔偿法等法律的精神直接相冲突。在社会观念方面，对个人行为自由的保护也逐步让位于对他人人身财产安全的保护。一般情况下，加害人除了对受害人负有提醒和警示义务之外，还负有积极的保护义务。即使受害人充分知晓并且自愿承受加害人施加的不合理风险，这也只能表明加害人尽到了提醒和警示义务。如加害人未能对受害人的人身财产安全提供合理的保护，加害人对损害的发生依然具有过失。可见，传统的自甘风险制度对受害人损害的救济以及加害人责任的承担作了过于宽泛的限制，注定会走向没落，其原因在与受害人同意以及与有过失的对比中可得到更为清晰的体现。
（二）自甘风险与受害人同意
一般认为，在英美法系的侵权法中，自甘风险是过失侵权的抗辩，受害人同意是故意侵权的抗辩。对于以明示方式作出的自甘风险和受害人同意，这一区分并不是泾渭分明的。原因在于，在明示的情况下，两者在法理基础上具有一定的共通性与相似性。不论加害人实施侵害行为是出于故意还是出于过失，在损害结果发生之前，受害人都有权以明示的方式放弃自己的部分权益，从而在与加害人协商的过程中换取更为有利的对价，实现受害人最希望实现的目的。当受害人以明示的方式，尤其是以合同方式作出这种预先安排时，在不与公共政策相抵触的前提下，法院应当承认其效力。因此，以明示方式作出的自甘风险和受害人同意有着相同的法律效果，都可以完全免除加害人的责任。不过，以明示方式作出的自甘风险和受害人同意的法律效果问题往往属于合同效力的判断问题，而非典型的侵权法问题。