曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(7)

但是，如受害人未以明示方式作出这种预先安排，只是其外在行为表明其内心可能存在同意加害人实施侵害行为的意愿，则在判断受害人的内心真意时，需要考虑作为过失侵权之抗辩的自甘风险与作为故意侵权之抗辩的受害人同意之间的两处明显差异。其一，在主观心态方面，实施故意侵权行为的加害人主观上追求损害结果的发生，受害人对故意侵权行为的同意表明其同样希望损害结果发生；而有过失的加害人只是不法地创造了一种不合理风险，这种风险不一定会现实化为损害，加害人和受害人都不希望损害结果最终出现。其二，在损害的确定性方面，故意侵权行为造成损害结果的可能性较高，受害人对损害结果的类型及其严重性有一个大致的预期，因此受害人对故意侵权行为的同意往往意味着对损害结果的同意；而过失侵权是否会造成损害结果是不确定的，受害人也很难对损害的类型以及严重性等形成清晰的预期，因而受害人自愿承受风险并不意味着受害人自愿承担损害结果。
基于这两项主要差异，以默示形式作出的自甘风险与受害人同意在法理基础上有着本质区别。就受害人同意而言，由于损害结果的出现具有较高确定性，受害人可以精确地判断侵害行为整体上对其是否有益，是否符合其主观意愿，从而利用同意对损害结果之分配作出预先安排，自愿承担侵害行为带来的损害结果，以此促成那些对其有益的侵害行为的实施。因此，受害人同意是受害人顺利开展日常社会交往、与他人形成良性互动的重要手段。另外，受害人不可能将内心所有的想法都用语言清楚地表达出来，现实中很多受害人同意也是以默示而非明示方式作出的。出于社会交往之必要性的考虑，加害人在实施整体上对受害人有益的侵害行为，在综合考虑受害人的行为方式、社会习俗以及当事人之间的关系等情况，推断受害人是否默示地同意其实施侵害行为，并自愿承担相应的损害结果。
就自甘风险而言，受害人自愿承受已知风险的行为虽然也能够暂时获得某种好处，但由于损害结果是不确定的，整体上来看受害人依然要承受一项潜在的不利后果。受害人并非甘愿承受加害人对其实施的侵害行为且自愿承担未来可能出现的损害结果，其心态只是侥幸认为自己未来不会遭受损害，从而冒险行事。因此，人们不能从受害人自愿承受已知风险的行为中推断出受害人自愿承担最终出现的损害结果的结论。一般而言，这种推断不符合受害人的内心真意，也有违一般理性人观念。美国学者william l. prosser教授指出：“受害人自愿承受某种已知的风险并不必然表明他同意承担未来加害人因过失而给他造成的任何损害。对于一个横穿街区中心马路的行人而言，虽然来往车辆以极高的速度行驶，但是我们无论如何都不能认为，他同意司机不必尽到注意义务而把他撞倒。