曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(9)

当受害人自愿承受已知风险的行为在客观上未能达到一般理性人标准时，其行为属于不合理的自甘风险，例如受害人为贪图便宜使用已知具有缺陷的产品；当其行为在客观上符合一般理性人标准时，其行为属于合理的自甘风险，例如父母尝试从火灾中解救其孩子。当比较过失逐步取代促成过失之后，美国主流观点认为，不合理的自甘风险属于比较过失范畴，受害人可以获得部分赔偿，其中具有代表性的案例是li v. yellow cab co.案。在该案中，美国加利福尼亚州最高法院认为，不合理的自甘风险属于促成过失的一种变体，采纳比较过失制度必然要求将其归入按照过错程度来衡量责任大小的损害分担体系中。这意味着不合理的自甘风险已经演变为一种特殊形式的比较过失，其中自甘风险的成分已经失去了独立存在的意义。而合理的自甘风险则无法继续作为一项免责事由存在。
原因在于，当不合理的自甘风险被纳入比较过失，从而演变为一项减责事由时，如将合理的自甘风险继续保留为一项免责事由，则会出现利益衡量上的失衡：同样是自愿承受某种风险的受害人，当其行为合理时，他将无法获得任何赔偿；而当其行为不合理时，他却可以获得部分赔偿。这种结论无疑是违反法律逻辑的。同时，由于合理的自甘风险客观上符合一般理性人标准，其也不应当是一项减责事由。原因在于，法律鼓励人们合理地从事社会交往，受害人没有过失的行为本身就不应当受到任何责难。
（四）自甘风险的法理基础：特定法政策之衡量
通过将自甘风险与受害人同意、与有过失进行对比，可以看出，自甘风险在绝大部分情况下都不能视同于受害人同意，难以成为像受害人同意一样具有普遍适用性的免责事由。而传统理论中宽泛的自甘风险和与有过失相重叠的部分被与有过失吸收，再使用“自甘风险”一词描述这类行为只会徒增困扰，不具有任何实际意义。美国第三次侵权法重述整体上废除了第二次侵权法重述中规定的自甘风险制度，将明示的自甘风险重新表述为“责任的约定限制”（contractual limitations on liability），强调其合同法的属性。不合理的自甘风险则被视为一种加重形式的与有过失，由于受害人对风险具有充分认知，其法律效果是在责任分担时受害人应当自行承担更多的责任。而合理的自甘风险既不免除也不减轻加害人的责任。在受害人同意、与有过失等法律规则的冲击下，传统意义上的自甘风险制度已经难以为继，在多数案件中不再具有免除加害人侵权责任的法律效果。