曹权之：民法典“自甘风险”条文研究(10)

但是，在诸如文体活动等特殊类型的案件中，自甘风险在经过一定的调整、限制后，依然有作为一项独立免责事由而存在的必要性。其法理基础在于，出于特定法政策的考虑，加害人的一般过失行为虽然对受害人造成了人身伤害或者财产损害，但是却不构成侵权行为，加害人也无须承担侵权责任。关于自甘风险在文体活动等特定领域的适用，美国法上具有标志性意义的案件是knight v. jewett案。在该案中，原告、被告以及数名朋友在“超级碗”橄榄球比赛的中场休息时间自发组织了一场非正式的触身式橄榄球赛。在一次防守过程中，被告撞倒了原告并踩伤了她的手。美国加利福尼亚州最高法院认为，就体育活动参加者之间的侵权责任而言，基于法政策之衡量，参加者不应为其在参与体育活动过程中实施的一般过失行为承担侵权责任，否则不利于文体活动的开展。关于自甘风险的法理基础，有三点需要进一步予以明确。
第一，与受害人同意不同，自甘风险免责的法理基础不是受害人自愿承担最终出现的损害结果，而是基于特定法政策的考量，加害人的一般过失行为导致的侵权责任应当得到免除。受害人同意取决于受害人的主观认知和主观意愿。自甘风险的判断却融入了更多客观化的因素。自甘风险是否成立虽然需要考虑受害人是否自愿参与文体活动等主观因素，但在自愿参与的基础上，其是否在主观上自愿承受侵害行为以及损害结果并不重要，重要的是其他参加者对行为界限的合理期待以及相关法政策的考量。
在文体活动领域，受害人同意无法起到替代自甘风险的作用。原因在于，受害人同意只有在少数风险极高的文体活动中才能成立。例如，在拳击运动中，损害的发生具有高度确定性，一般而言可以从受害人自愿参与拳击运动的行为中推断出其同意。但更为常见的是，受害人自愿参与文体活动的行为只是使自己介入了一项存在不确定性的风险中，受害人和加害人都希望风险不要实现。例如，自愿参与足球比赛的球员并未“同意”他的腿被其他参加者的过失行为所踢断。因此，在文体活动领域，有必要将自甘风险规定为一项独立的抗辩事由。
第二，和与有过失不同，自甘风险的法律效果是完全免除而非减轻加害人的责任。在美国法上，目前仅有初级自甘风险依然独立于与有过失等其他抗辩事由而存在。初级自甘风险的实质在于加害人对受害人不负有注意义务，因而不存在加害人是否违反注意义务的问题。加害人的行为不论是否符合理性人标准，都不构成侵权行为。美国第三次侵权法重述虽然未采用初级自甘风险的表述，而采用无注意义务（no duty）或者有限的注意义务（limited duty）之表述，但两者实质上是同一法律规则。在我国侵权法理论体系中，应当认为自甘风险的法律效果是阻却加害人行为的违法性。不论加害人的行为是否存在过失，其侵权责任都将得到免除。